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试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别

长春铁路运输法院 林号兵

中止犯在现代国家刑法中一般都有规定。对中止犯的含义及立法例大致分为两种；一种是把中止犯作为犯罪未遂（广义）的一种形态，而称之为中止未遂。一种是把犯罪中止从广义的犯罪未遂中分离出来，与犯罪未遂（障碍未遂）并列起来，使之成为一种独立的犯罪形态。
我国刑法把中止犯从犯罪未遂中分离出来作为一种独立的犯罪形态加以规定。并明确地规定了中止犯的概念。修订后的刑法第24条规定：在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。
犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。修订后的我国刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见犯罪未遂是已经着手实行犯罪的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因未达到犯罪既遂而处于停止状态的一种犯罪未完成形态。
如何区分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理论似乎已成定局，即犯罪中止是行为人自动停止犯罪。然而，何为自动？却是众说纷芸。有主观说，限定主观说，客观说，折中说之争，至今尚无能接受的普通标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然违背法治的基本精神。
在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂处理，在处罚上也不作任何特别考虑。但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。但也有例外。1951年的《保加利亚刑法典》和1919年的苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。但是对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。例如，日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。德意志联邦共和国刑法典第23条第2款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。意大利刑法典第56条第2款、第3款、第4款分别指出；“未遂处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以下有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止行为的发生，尽处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。
从我国刑法第23条、第24条的规定看，显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
当然，必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区别方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。然而就其实质，各国对犯罪中止犯罪未遂所指称的事物，却是大致相同的。首先，区分方式的不同，并不等于内容的不同，“因已意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。其次，从理论上讲，尽管第一种区分方式的犯罪中止包括了犯罪预备阶段的中止和犯罪未遂阶段的中止，时空性上只包含犯罪未遂阶段的中止的后一种区分方式。但在司法实践中犯罪预备距离犯罪十分遥远，通常不会对刑法所保护的社会关系造成任何实质的损害，而且行为人的主观恶性也很小，对其处罚实属少见。故各国刑法对“因已意而停止和”因障碍而停止的考察焦点均放在着手实行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是从这种意义上界定犯罪中止与犯罪未遂的。
显然，各国对犯罪中止的处罚均远于对犯罪未遂的处罚，这是一个奇怪的现象。东西方文明的激烈冲突，各国法冲突以及刑法价值观的巨大的冲突，在这一点上都烟消云散。各国立法者庄严宣布：对中止犯就应大幅度从宽处理。尤其在我国刑法中，犯罪中止不仅比犯罪未遂、犯罪预备处罚轻，而且与整个刑法所规定的其他法定从宽情节相比，也是独一无二属于最轻的。是什么因素促使各国立法者不约而同地给予中止犯如此定有的处罚？这是否隐含中止与犯罪未遂存在着重大的、根本性的差别呢？仅仅局限于刑法条文，我们似乎很难找到答案。然而，问题却可迎刃而解。
从客观归罪到主观归罪，再到主客观相同一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了大致相似的变化路程。根据相对意志自由论的观点，人的活动是具有自觉能动性的，但这并不等于意志的绝对自由，人的认识和活动并不是随心所欲的，而是受客观存在和客观规律制约的，人只有在正确认识和利用客观规律时才获得意志的相对自由。
具体落实到犯罪上。首先，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必须会受到刑法的否定评价与遣责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任。这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害与行为人的社会危险性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的危害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危害性上讲，一是出于己意而停止，一是出于阻碍而停止，主观恶性不同，人生危险性之差异自不待言，故刑法为了更好的完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。其次，犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。也即是说，其犯罪行为部分是由社会决定的，是不可避免的。那么对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而是应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律，早日复归社会。特别对于那些犯意不坚决的人，法律更应加重手中的筹码，令其弃恶从善，归流依流，这也符合人的自我向善与止于至善的主体性。而立法之所以规定中止必须减免刑罚，一是出于刑法目的论研究：其未造成危害，无一般预防之必要；其犯意自动消失，无特殊预防之理由。然则最重要的，确实出于对刑事政策的考虑：以资鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效的防止犯罪结果的发生。立法为了更好的完成范、保护教育等功能，必然对犯罪中止大加褒奖，为期建一座“黄金的回归大桥”（李斯特语），促使其迷途知返，从而大大降低犯罪即遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。而对于未遂犯，由于其犯意丝毫未变，不存在援救法律之意思，对法秩序的破环程度与犯罪即遂并无两样，唯一的差别只是未发生罪构成所要求的危害结果。在刑法着重打击主观恶性的今天，显然无可倡导之处，故其刑事责任远远于中止犯。
立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，也是判断中止犯与未遂犯罪根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多犯罪论注释争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。例如，在故意杀人、强奸、抢劫等犯罪中受害人为了得以脱身答应日后满足犯罪人的要求，犯罪人信以为真，遂停止犯罪，该种情形如何认定。从注释论层面看：一方面，犯罪人放弃其犯罪意图时，并不存在什么外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因已意而停止的情形应认定为犯罪中止无疑。另一方面，犯罪人听到受害人假意许诺后停止犯罪的情形，实质上与犯罪人在实际不存在阻碍而误以为有妨碍其犯罪行为的障碍，因而至犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成；但其共同点是，两者都对事实做出错误的判断。基于这种错误的判断而放弃犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点，各执一词，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。站在立法者的角度看，该种情形的行为并非真正放弃犯罪意图，犯意始终没有减弱，也无真正悔罪之表现，不存在法律上可倡导之处，故应认定为犯罪未遂。又如，在犯罪人实施抢劫、强奸时遇熟人而放弃罪行的，有学者认为属于犯罪中止，理由是这一情形虽是犯罪人意料之外的，但根本不足以阻止犯罪人去实施和完成犯罪行为。另有学者认为，在这种场合中，行为人并非出于已意而停止犯罪，故应认定为犯罪未遂。笔者以为，对大部分犯罪人而言，遇熟人而放弃罪行并非出于真诚悔悟及对法价值的重新承认，而是为了保护自己。因为以熟人为侵害对象会使自己面临极大的身败名裂乃至锒铛入狱的危险，故此种停止行为不符合中止制度设立的立法本意，宜认定为犯罪未遂。又如，对于共同犯罪中部分成员中的犯罪，有学者认为共同犯罪人中一人或数人要成立犯罪中止，除了自己放弃犯罪行为外，还要说服其他犯罪行为人，或有效的防止犯罪结果之发生。因为从主观上讲．共同犯罪人之间存在犯意联系，从客观上讲，其犯罪行为互相支持，故每人对全体成员都承担一定的刑事责任。一人径自中止了犯罪行为，若其他人仍将犯罪实施完毕，因为犯罪已达既遂，故对独自中止犯罪行为者无认定中止犯的法律依据。也有学者主张只要犯罪人消除了因自己的参与而给其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响，即应认定成立犯罪中止。笔者赞同后一种观点，原因很简单，若该种情况否认其为犯罪中止，则无异于撤回“黄金的回归大桥”，鼓励行为人继续实施犯罪，更变相强化了共同犯罪人之间的紧密联系，这显然不利于同共同犯罪这种团伙犯罪形式作斗争的需要。当然，鉴于共同犯罪的复杂性，还必须考虑该行为人在共同犯罪中的作用，只有当他说服他人放弃犯罪意图，或有效地防止了犯罪结果发生的，才能认定为犯罪中止。再如，关于抽象的危险犯的未完成形态问题，传统理论认为，抽象的危险犯并无既未遂之分，当然也无犯罪中止成立之余地，因为其行为只要构成充足要件即成立犯罪。此理论对犯罪预备和犯罪未遂也许适用，但对犯罪中止却未必使然。危险犯是一严重的犯罪，尤其是抽象的危险犯，否则国家的刑罚权不至于仅仅在出现抽象的危险状态时就提前介入。正因为如此，才有犯罪中止成立之必要。试想，若该类犯罪否认其存在犯罪中止，则必然令行为人产生回头无望的消极心理，因而对危险状态听之任之，直至发生危害结果，而这显然不符合立法本意。故立法为有效地保护合法权益，必然会对自动有效地消除危险状态的行为人给子犯罪中止的奖励。这是立法应具备的精神，也是刑事政策的需要！

注释：
1、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，日本成文堂联合出版1997年版，第356至375页。
2、陈兴良；《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第577页。

中国政府 西班牙王国政府


中华人民共和国政府和西班牙王国政府一九九三年、一九九四年和一九九五年文化、教育合作执行计划


（签订日期１９９３年４月１９日）
　　根据一九八一年四月七日签订的两国文化、教育和科学合作协定，于一九九三年四月十九日至二十日在马德里举行双边文化混合委员会会议。
　　本届混委会同意签订一九九三年、一九九四年和一九九五年度两国文化、教育合作执行计划。

　一、文化艺术
　　（一）人员交流
　　１、本计划有效期内，双方将互派四至五人的艺术家代表团（可包括美术、音乐和舞蹈艺术家）互访。
　　２、本计划有效期内，双方互派戏剧专家互访（剧作家、导演、演员和舞美人员）。
　　３、双方鼓励艺术家参加对方国家举办的艺术节。
　　４、中方建议派一个传统戏剧、话剧、木偶或皮影剧团赴西演出。人数和时间另商。
　　５、本计划有效期内，双方互派三至五人的文物博物馆代表团，考察对方的博物馆和文物保护。
　　６、为推动和增进对对方文学的了解，双方互派一个三至五人的作家和出版代表团。
　　８、中国中央音乐学院再次邀请西班牙一位著名教授来华为中央音乐学院指导筹建吉他系师资培训班。
　　９、中方建议交换一个由两至三人组成的摄影家代表团。
　　（二）展览
　　１、本计划有效期内，双方支持相互举办绘画展览（至少一次）。
　　２、本计划有效期内，双方支持互办一次手工艺展览。
　　３、本计划有效期内，双方交换一次邮票展览。
　　４、双方支持中国中央美术学院同西班牙大学美术系互办对方师生作品展。
　　５、中方建议在西班牙举办戏剧展览的同时，派出一个戏剧小组。
　　６、双方支持互办摄影展览。
　　（三）其他
　　１、双方国家图书馆将保持相互合作关系，合作范围包括出版物交换和国家书目交换，图书馆设施和技术利用方面的技术咨询，并通报各自人员培训计划或具体项目的实施情况，双方还在共同感兴趣的文化项目上合作。
　　２、双方支持翻译对方的语言文学作品并推动杰出作品的出版。
　　３、双方在对方国家举办一次儿童艺术活动。
　　４、在本计划有效期内，双方建议至少举办一次对方国家的包括有多种活动内容的文化周活动。有关事宜双方将通过外交途径商定。

　二、教育
　　（一）人员交换
　　１、为研究对方国家的教育制度，双方将互换一个四至五人组成的教育和科学代表团。
　　２、双方支持两国高等院校之间的合作与交流，鼓励交换教师、教授和研究人员进行教学活动，其讲学内容另行规定。
　　３、双方交换一至二名语言教师到对方高等院校任教。
　　（二）奖学金
　　１、在本计划实行期间，双方每年互换十二名奖学金生。包括在中国和西班牙延长学年者。
　　２、西班牙每年另向中国文化部提供两名奖学金为其培养干部使用。
　　３、中国国家教委每年向马德里自治大学提供两名学习汉语奖学金生。
　　４、西班牙方面每年另外提供两名奖学金生参加马德里外交学院国际关系学习班。
　　（三）资料和出版物的交换
　　１、双方推动和支持在高等院校之间进行科教资料和出版物的交换。
　　２、双方将交换教学和视听资料，如工具书、教科书和录音、录相带等；为对方有关机构订阅有特殊兴趣的杂志。
　　３、双方将交换关于各自教育制度的信息。
　　（四）其他
　　１、双方将在马德里大学和巴塞罗那自治大学设立汉语专业，在马德里自治大学建立东亚研究中心进行合作。

　三、电影、广播和电视
　　１、双方支持在电影、广播和电视领域的合作与交流，具体事宜双方有关部门另行商定。
　　２、本计划有效期内，双方在本国举办一次对方国家电影周。
　　３、双方将支持专家交换、节目制作和推动有关文化教育内容的影片制作。

　四、体育
　　（一）其他
　　１、双方鼓励两国体育组织之间的合作。

　五、财务规定
　　（一）人员交流
　　１、除因特殊情况，访问（包括专家、教师、考察人员、官员、艺术家等）时间不超过二周。
　　２、西方负担出访中国人员的往返国际旅费，中方为西方出访人员负担食宿费用。
　　３、中方负担出访西班牙人员的往返国际旅费。西方为中方出访人员每人每天提供１１，０００比塞塔西币，作为食宿费用。
　　４、接待方负担往访人员所必要的国内交通费用。
　　５、接待方负担往访人员的急诊费用或意外事故费用。
　　（二）奖学金
　　１、除特殊情况外，派出方负担奖学金生的国际旅费。
　　２、经挑选符合条件的奖学金生享受下列待遇：
　　　１）西方每月提供不少于８５，０００比塞塔的奖学金；中方提供免费住宿和生活费用。
　　　２）享受接受国家大学生同样的便利待遇。
　　　３）免交注册费、学费、考试费等其它有关费用。
　　　４）在对方国家学习期间的生病或急诊的医疗保险。
　　（三）展览
　　１、在本计划有效期间，双方同意举办的展览，将由双方通过外交途径达成的协议进行。

　六、通则
　　（一）人员交换
　　１、派出方应提前两个月通知对方往访日期、出访人员简历，以便接待方安排日程。其中艺术家出访和举办展览，有关材料提前四个月寄出。
　　２、接待方如同意接待，应于收到上述通知的一个月后，制订出相应的活动安排。
　　３、派出方应至少提前三周通告代表团组或个人的确切行期。
　　４、以上涉及内容，通过外交途径通知对方。
　　５、出访人员最好应具有较好的西语、汉语或英语水平。
　　６、双方应按本国现行的有关规定，为对方考察人员使用档案提供方便。
　　（二）奖学金
　　１、奖学金生名单的交换应于每年五月份之前进行。
　　（三）资料及出版物交换
　　１、本计划规定的有关资料和出版物的交换，除特殊情况外，应通过外交途径进行，其费用由寄出方负担。
　　（四）其他
　　１、本计划不排除通过外交途径探讨举办其它文化、教育和科技活动的可能性。