法律解释中的大众化和职业化
巴占防
[内容提要] 随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化，颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制。本文作者用房屋合建、企业间相互借贷、“安乐死” 三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的问题。.
［关键词］房屋合建 企业间相互借贷 安乐死 大众话语 精英话语
应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者Talcott Parsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路.
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效；“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献：《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
《法理学》张文显主编
《立法学》周旺生主编
(作者单位 利津县人民法院)
太原市学前教育管理条例
山西省太原市人大常委会
太原市学前教育管理条例
（２００４年８月２７日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）
（２００４年９月２５日山西省第十届人民代表大会代表常务委员会第十三次会议批准）
太原市人民代表大会常务委员会公告
《太原市学前教育管理条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议于２００４年９月２５日批准，现予公布，自２００４年１１月１日起执行。
太原市第十一届人民代表大会常务委员会
２００４年９月２５日
第一章 总则
第一条 为了促进和保障学前教育事业的发展，提高学前教育质量，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事学前教育活动的单位和个人，均应遵守本条例。
第三条 本条例所称的学前教育，是对０－６周岁学龄前儿童实施的教育。
本市倡导和支持开展3周岁以下婴幼儿的早期教育，重视并扶持学龄前残疾儿童的教育。
第四条 学前教育遵循保育与教育相结合的原则，对学龄前儿童实施体、智、德、美全面发展的教育，促进其身心和谐发展。
第五条 发展学前教育是政府、社会、家庭、学前教育机构的共同责任。
本市学前教育机构以政府举办为示范，以社会力量举办为主体，多种形式，面向全体学龄前儿童。
第六条 各级人民政府应当根据本行政区社会经济发展状况，制定学前教育事业规划，积极发展学前教育。
第七条 市、县（市、区）人民政府教育行政部门主管本行政区的学前教育工作。政府有关部门应当按照各自的职责，协同做好学前教育工作。
第二章 机构与设施
第八条 本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所、早教中心以及其他对学龄前儿童实施保育和教育的机构。
第九条 举办学前教育机构应当具备下列条件：
（一）有组织机构和章程；
（二）有固定场所和配套设施；
（三）有相应的资产和流动资金；
（四）有符合国家规定的保教人员。
第十条 第九条第（二）项所指固定场所和配套设施，应当符合下列要求：
（一）办学地点安全，环境适宜，采光、通风条件好；
（二）有符合学前教育设施建设标准的活动室、寝室、卫生间、盥洗室、保健室、办公用房和厨房，有条件的应当单独设音乐室、游戏室、体育活动室和家长接待室；
（三）有取暖、降温、供水等设施与设备；
（四）有必要的安全设施；
（五）寄宿制学前教育机构应当有隔离室、浴室、洗衣房、教职工值班室；
（六）托儿所和早教中心应当有喂奶室；
（七）有与其规模相适应的户外活动场地，配备一定数量的游戏和体育活动设施及器械；
（八）有符合安全、卫生要求和儿童年龄特点的桌椅、床、玩具、教具、图书、乐器、玩具柜（架）及保证学龄前儿童学习生活必需的其他设备和用品。
（九）具有相应的餐具、玩具、用具消毒设施。
第十一条 举办者申请举办学前教育机构应当依法向县级以上人民政府教育行政部门提出。教育行政部门应当自接到申请之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人。
教育行政部门对批准设立的学前教育机构发给办学许可证；对不批准设立的，应当说明理由。
学前教育机构取得办学许可证后，应当依法到登记机关进行登记。
第十二条 学前教育机构可分为全日制、半日制、定时制和寄宿制等类型，可以分别设置，也可以混合设置。
第十三条 城市新建居民区、旧城改造和农村村镇建设，应当按城乡规划，配套建设与居民小区规模相适应的幼儿园。
配套建设的幼儿园应当按国家标准设计。配套建设的幼儿园应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。任何单位和个人，不得改变其用途。
第十四条 城市新建居民区和旧城改造配套建设的幼儿园，属于政府投资的，应当在竣工验收后三个月内移交市、县（市、区）人民政府教育行政部门。
第三章 保育与教育
第十五条 学前教育机构应当为学龄前儿童提供健康的生活、教育、户外活动、动手操作的条件与环境，满足学龄前儿童多方面发展的需要。
学前教育机构应当依据国家规定的课程标准和幼儿园的实际情况，选择教育内容与方法，以游戏为基本活动形式，不得违背幼儿教育规律。
第十六条 学前教育机构的招生与班额设置，应当符合国家有关规定。
第十七条 政府鼓励学前教育机构开展教育科学研究和教学研究工作，并将研究成果用于教育实践中。
第十八条 政府鼓励学前教育机构利用社会教育资源，对０－３岁婴幼儿家长及看护人员进行科学育儿和婴幼儿早期智力开发的指导。
第十九条 学前教育机构应当建立健全卫生保健管理制度。学前教育机构的举办者应当每年组织本单位工作人员到市、县（市、区）人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构进行健康检查。
第二十条 学龄前儿童须凭县（市、区）以上人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构出具的体检合格证和儿童保健手册入园、入托。
第二十一条 学前教育机构应当建立防止食物中毒及传染病传播的应急预案。发生食物中毒、传染病时，应当立即采取措施，并及时报告疾控中心、举办单位和教育、卫生行政部门。
第二十二条 学前教育机构应当建立安全制度，保证学龄前儿童的人身安全。
学前教育机构工作人员应当尊重爱护学龄前儿童，严禁歧视、侮辱、虐待、恐吓、体罚或者变相体罚学龄前儿童的行为。
第四章 学前教育保障
第二十三条 市人民政府应当办好幼儿师范院校，培养合格的幼儿教师，满足学前教育事业发展的要求。
幼儿教师实行资格准入制度，持证上岗。
第二十四条 市、县（市、区）人民政府应当举办示范性的学前教育机构，其经费由同级财政予以保障。
市、县（市、区）人民政府每年应当核拨一定数额的学前教育补助专款，用于扶持农村和社区的学前教育机构。
第二十五条 市、县（市、区）人民政府教育行政部门对学前教育机构实行等级管理，定期对教学、卫生、师资、设施等进行评估。
第二十六条 市、县（市、区）人民政府教育行政部门、学前教育机构应当制定幼儿教师培训计划，对幼儿教师进行多种形式的业务培训。
第二十七条 学前教育机构的负责人除具备幼儿教师的条件外，还应当具有相应的组织管理能力。
第二十八条 学前教育机构的举办者应当按照国家规定为工作人员缴纳社会保险费。
第二十九条 学前教育机构的收费标准根据办学成本确定，经价格主管部门批准或者备案，并向社会公示后执行。
第三十条 学前教育机构依法向家长收取的费用必须专款专用，任何单位不得调控。
第三十一条 学前教育机构不得克扣、挪用学龄前儿童的伙食费。
第三十二条 任何单位和组织不得把学前教育机构作为盈利单位，不得进行任何形式的摊派。
第三十三条 新建、改建、扩建幼儿园，政府有关部门应当按照中小学校建设减免费用的有关规定减免相关费用。
有关部门和单位向学前教育机构收取的煤、水、电、供热、房租等公用事业费，应当按照中小学校的标准执行。
第三十四条 企事业单位转制后可以继续举办幼儿园，也可由幼儿园自主经营，独立办园；未经教育行政部门同意，不得改变幼儿园的用途。
第三十五 条凡为学龄前儿童提供的广播、电影电视节目、图书报刊、音像制品、游戏软件以及教具和玩具等，不得危害学龄前儿童的身心健康。
第三十六条 任何单位和个人不得在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染、影响采光或者通风的建筑与设施。
禁止在学龄前儿童的活动室、寝室和其他学龄前儿童集中的场所吸烟。
第五章 法律责任
第三十七条 违反本条例规定，未经批准擅自举办学前教育机构的，由县级以上人民政府教育行政部门责令限期改正，逾期不改正的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。
第三十八 条违反本条例规定，学前教育机构的场所、设施不符合国家安全标准、卫生标准的，由教育行政部门责令限期整顿，逾期不达标准的，责令停止招生；情节严重的，责令停止办学。
第三十九 条违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府有关部门依法给予行政处罚，造成损失的，赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）体罚或者变相体罚学龄前儿童，经教育不改的；
（二）使用有毒、有害物质做教具、玩具的；
（三）克扣、挪用学龄前儿童伙食费的；
（四）违反有关规定收费的；
（五）侵占、破坏学前教育机构的房舍、场地、设施的；
（六）在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染或者影响采光、通风的建筑和设施的。
第四十条 违反本条例规定，未按照规划和标准配套建设幼儿园的，由建设、规划和土地行政部门依照有关规定予以处理。
第四十一条 违反本条例规定，教育行政部门有下列行为之一的，由上级机关责令其改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）已受理设立申请，逾期不予答复的；
（二）批准不符合本条例规定申请的；
（三）侵犯学前教育机构合法权益的；
（四）其他滥用职权、徇私舞弊的。
第六章 附则
第四十二条 本条例自２００４年１１月１日起施行。《太原市幼儿教育管理条例》同时废止。
