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挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性/刘宏亮

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 21:53:04  浏览:8338   来源:法律资料网
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挪用公款数额巨大用于挥霍、赌博导致不能退还之定性

刑法第三百八十四第四款规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体法律若干问题解释》第五条"挪用公款数额巨大不退还”是指因客观原因在一审判决前不能还。行为人挪用公款主观上不想退还就已表明其犯罪性质已发生了变化,这一点在司法理论上已达成共识。但是对于如何把握主观上不想退还。”目前尚无相关具体司法解释。以致于司法机关在办理此类案件中,对于那些采用挪用方式占有公款而主观上又不想还,或者挪用之初就应当明知自己无力退还或可能无力退还而挪用的行为人打击不力。
在实践中那些具有贪污目的的行为人往往利用我国财经监管制度存在的漏洞,采用挪用不还的方式非法占有公款,如果不被发现就永久性占有。若被发现了,往往以挪用为借口。因此行为人主观上是否有退还公款打算应与其具体犯罪行为联系起来分析。例如,挪用公款大肆挥霍给国家造成百万甚至千万元经济损失的。行为人挪用公款时已经很清楚,依靠自己的经济能力,根本无法退还公款,但为满足个人私欲,置国家法律于不顾,抱着不会被发现的侥幸心理,非法处分国有财产,给国家造成巨大的经济损失。也就是说行为人挪用之初已经有不退公款的打算,具有非法占有、处分公款之故意。
行为人挪用巨额公款若用于赌博等非法活动,俗称“借鸡下蛋”。如果导致公款不能退还,根据主客观相一致的原则,也应以贪污犯罪论。因为这些行业见效快、收益高,相对而言,其风险极大,赢了可获取巨额财富,亏了可能血本无归。他们怀着这样一种心理:公款是国家的,赢了利润归自己,亏了是国家的。反正自己也没能力退还。在这种赌博心态驱使下行为人才胆敢冒险挪用公款,一旦“鸡飞蛋打”,就辩称无力退还。从表面上看是由于非法活导致无力退还。实际上挪用人明知赌博有输也有赢。说明行为人挪用之初已有不退还公款打算,因为其是明知一旦输了可能无力归还而使用,应认为有非法占有、处分公款的故意,其行为侵犯的是国有财产的所有权,而不仅仅是使用权。如果仍以挪用公款定罪,势必导致打击不力,不利于对国有资产的保护。
综上所述,笔者建议配套出台相关司法解释,对采用挪用方式占有巨额公款用于大肆挥霍、赌博等活动的,而又无力退还的,依照刑法第三百八十二条,第三百八十三条的规定定罪处罚。
    
                 刘宏亮


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  2012年3月14日全国人民代表大会审议通过《关于修改的决定》,此次修法中的一大亮点就是对刑事简易程序的修改。这既彰显了刑事简易程序对程序正义与程序效率的价值追求,也将大大缓解审判实务中我国刑事案件居高不下与司法诉讼资源有限之间的尖锐矛盾。但与此同时,从刑事简易程序中被告人基本诉讼权利保护的重要性来看,修改后的刑事简易程序对被告人基本诉讼权利保障仍存在不足之处。因此,刑事简易程序中被告人基本诉讼权利的保护仍有待于进一步的完善。

  本文在理论层面上,通过分析刑事简易程序中被告人的三大基本诉讼权利,查找出我国刑事简易程序对三大基本诉讼权利保护的立法缺失;在实证层面,通过梳理此次刑事简易程序的修改,解构其对被告人基本诉讼权利立法缺失的完善;在建构方面,结合实证上的解构,洞察出修改后的刑事简易程序对被告人基本诉讼权利保护的不足之处,并为司法实践中的法律适用提供完善之建议。

  一、刑事简易程序中被告人的基本诉讼权利及我国在立法上的缺失

  理论上,刑事简易程序【1】中被告人基本诉讼权利的种类划分不一,有三分法和四分法。三分法学者认为简易程序中的基本诉讼权利包括程序选择权、辩护权、程序利用收益权;或者包括程序选择权、程序知悉权和辩护权。四分法学者多数认为包括程序选择权、程序知悉权、辩护权和程序利用收益权。根据1989年在维也纳召开的第十四届世界刑法学会代表大会上通过的刑事诉讼简易程序的决议,建议各国立法部门“对简单的案件,可以采取,也应当采取简易程序,但是应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利,享有获得法庭审判的权利,包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。”该内容实际上规定了刑事简易程序中的基本诉讼权利有三项:程序选择权、程序知悉权和律师帮助权(即辩护权)。从各国设计简易程序而体现出的对被告人人权的最低程序保障来看,被告人所应当享有的基本诉讼权利有以下三种:

  (一)程序选择权——简易程序适用的基础性权利

  程序选择权指刑事诉讼的主要参加者尤其是被告人根据自己的意愿,决定选择或者同意接受何种程序审判的诉讼权利。因此,从主体上讲,应当包括两个方面:一是法院和检察院;二是被告人及其辩护人;从内容上讲,应当包括两个方面:一是程序启动权;二是程序变更权。前者是指诉讼程序在启动的时候,被告人应有选择适用简易程序的权利,后者是指在简易程序进行中或是在庭审结束之前,被告人如果后悔自己的选择,那么他就有权要求案件转为普通程序审理。

  程序选择权是简易程序中被告人最基础的权利。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性,鼓励当事人选择对自己最有利的程序,以维护自己的诉讼利益。这是正当程序原则最基础的内容和要求,也是满足程序正义的最重要的条件。尽管从现行刑事诉讼法到司法解释,我国简易程序制度正在不断完善被告人的权利保障体系,但是在被告人的程序选择权方面却并未有任何规定。

  在程序启动权方面,根据现行刑事诉讼法第一百七十四条规定,检察院有建议或同意法院适用简易程序的权力。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(以下简称《刑诉解释》)第二百一十七条规定:“基层人民法院受理的公诉案件,人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的,应当随案移送全案卷宗和证据材料。人民法院经审查可以建议适用简易程序;认为依法不应当适用简易程序的,应当书面通知人民检察院……”第二百一十八条;“对于公诉案件,人民检察院移送起诉时没有建议适用简易程序,人民法院经审查认为符合刑事诉讼法第一百七十四条第(一)项规定,拟适用简易程序审理的,应当书面征求人民检察院的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后,应当适用简易程序。”从这些立法规定中,我们不难看出,公诉案件适用简易程序审理的启动是由法院和检察院来实现的,其中法院作为程序主持者和诉讼裁判者对简易程序拥有绝对的启动权,作为程序参与者的检察院具有对简易程序的建议或同意权,因而拥有一定的启动权。然而,作为辩方的被告人及其辩护人完全没有简易程序启动权,因为没有任何条款提到他们有申请、同意或者拒绝适用简易程序的权利。 检察院建议适用简易程序且法院同意的案件数占大约55%,法院提出适用简易程序且检察院同意的案件占大约45%,即法、检不论谁先提出适用简易程序,另一方都会同意的。没有一例是被告人及其辩护人提出适用简易程序且法院检察院同意的。在程序变更权方面,现行刑事诉讼法第一百七十九条规定,人民法院在审理过程中,发现不宜适用简易程序的,应当按照普通程序的有关规定重新审理。据此,法院是程序变更权的唯一主体。简易程序的“简化”特点决定了其对被告人具有极强的危险性,如若启动简易程序后,被告人不享有基于自己意愿变更程序的权利,那么刑事诉讼法赋予简易程序保障人权的使命就只是一句空洞的口号。

  (二)程序知悉权——简易程序适用的保障性权利

  程序知悉权是指法院选择适用简易程序审理案件之后,被告人享有的知悉被指控的犯罪事实以及关于简易程序的其他事项的权利。这是适用简易程序的一种不可缺少的保障性权利。

  被告人的知悉权包括两个方面的内容:一是知悉被指控犯罪事实。二是知悉关于简易程序的其他事项。前者主要包括知悉控方起诉时的罪名和移送起诉认定的事实及证据;后者的内容是个口袋性规定,笔者认为主要包括知悉有关简易程序的相关法律规定、知悉适用简易程序的法律后果(包括消极的法律后果和积极的法律后果)。结合知悉权的内容,下文将分析我国在程序知悉权方面规定的不足。

  首先,在知悉被指控的犯罪事实方面。根据现行刑事诉讼法第一百五十一条的规定:“人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。”这样,被告人可以通过起诉书了解指控的犯罪事实、被指控的罪名和证据目录,到这里,似乎可以说被告人也就知悉了被指控的罪名和所依据的证据。但是,仔细分析会发现这样的规定很可能会流于形式。《刑诉解释》第一百七十六条第(二)项,“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”可见,只有法院拥有罪名的确定权,这无异于在实际上剥夺了被告人的罪名知悉权,因为一旦法院认定的罪名与被告人通过检察院起诉书知悉的罪名不一致的话,被告人之前知悉罪名权就会流于形式,没有丝毫意义。而在证据知悉权方面也存在同样的问题。尽管辩护人可以依据法律规定申请法院调取证据,但是申请的决定权在法院。即使法院同意了申请,检察院一旦拒绝法院查阅,法院也无能为力,因为法律没有规定检察院必须同意法院调取证据。

  其次,在知悉关于简易程序其他事项方面。2003年出台《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)的第七条规定,宣布开庭后独任审判员应当告知被告人有关法律规定及可能导致的法律后果。在这里,被告人的知悉权是在宣布开庭后法院才主动告知的,而此时已经决定适用简易程序了。被告人的知悉权处于如此被动的地位,我们很难说已经保障了被告人的诉讼权利。在审判实践中,一旦法院决定适用简易程序就更是免去了告知义务,被告人完全被动接受审判。尤其是在被告人没有辩护人的情况下,被告人无法知道适用简易程序会给自己的命运带来什么影响。

  (三)辩护权——简易程序适用的核心权利

  辩护权是整个刑事诉讼中被告人的核心权利,当然在简易程序中也是被告人诉讼权利中的核心权利。“当事者仅仅参加了诉讼还不够,还要求他的诉讼活动具有充分的实质性内容。诉讼在制度上以两方当事者的对抗性作为基本结构,双方以对等的力量展开积极的攻击防御才构成程序的实质性内容。”【2】即被告人的诉讼参与不仅是形式上的参与,更重要的是实质上的参与。被告人辩护权的行使则是其实质参与诉讼的最重要表现。简易程序相对于普通程序而言,最大的特点就是审判程序的简略化。这个特点犹如一把双刃剑,它在产生节约司法资源、提高审判效率的积极意义的同时,也必然要使被告人的一些权利无法行使或者无法充分行使,被告人权利受到侵害的可能性就会增加。特别是在被告人没有辩护人的情况下,在与公诉人进行对抗的过程中,就会给被告人自身防御的机会和防御的能力带来不利的影响,有时候甚至是决定性的影响。如果有律师的参与,则他在简易程序中的选择就会更加的明智和主动,从而更好的维护自己诉讼权利。

  我国刑事诉讼法关于简易程序的规定,不但没有对被告人如何行使辩护权作出特别规定,而且实际上完全剥夺了被告人的辩护权。现行刑事诉讼法第三十四条第一款规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”由于简易程序所在的章节中没有被告人辩护权的特殊规定,所以该款适用于普通程序的规定也同样的适用于简易程序。该款有两个重要的提示点:1、公诉人出庭支持公诉;2、法院可以指定辩护。根据刑事诉讼法第一百七十五条规定,适用简易程序审理的公诉案件,检察院可以不派员出庭。那么,在公诉人不出庭的情况下,在简易程序中的被告人的辩护权可能完全得不到保障。因为在这种情形下,即使被告人因经济困难而无力请律师,法院也没有为其强制指定辩护的义务。即使被告人请辩护人为其辩护,如果辩护人在某些事实和法律问题要与控方对质,连辩论的对手都没有,辩护人如何充分行使辩护权,其辩论也不会产生实质上的意义。

  简易程序中有律师辩护的被告人占所有简易程序审理案件的比例仅有10%左右,其中指定辩护的比例大约是33%。这样的比例说明实务中被告人辩护权缺位的比例是相当大的,被告人辩护权未得到充分保障。

  二、刑事简易程序的修改对被告人基本诉讼权利保护的完善

  “没有成熟的普通程序就不会有科学的简易程序”,但与此相应,没有科学的简易程序也就不会有真正成熟普通程序的大量实践,因为不利用简易程序对案件进行分流,那么面临沉重工作负担,司法机关操作的普通程序也就会自然变形。因此,简易程序的修改对整个刑事诉讼法的实施发挥重要作用,也必然对被告人在刑事诉讼中的基本权利的保护有重大意义。

  (一)扩大简易程序适用范围,尊重和保障被告人的诉讼权利

  在审判实务中,简易程序适用范围过窄导致通过简易程序审结的刑事案件数量很少,这远远低于当初设置简易程序的理论估测,而且通过简易程序审理的案件类型也相对集中。以驻马店全市法院2007年-2011年适用刑事简易程序审理的案件类型分析为例,统计数据显示出适用简易程序的案件数量大约在30%左右,且大多集中在盗窃、抢劫、故意伤害(轻伤)、交通肇事与妨害社会管理秩序等几类犯罪,这样便使得审判资源未得到合理配置,简易程序繁简分流的功能未得以彰显。为了使简易程序充分发挥其应有的诉讼价值,新刑事诉讼法扩大了简易程序的适用范围。

  新刑事诉讼法第二百零八条对简易程序的适用范围做了较大的修改,规定:“基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(一)案件事实清楚、证据充分;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。”根据新刑事诉讼法第十九条和第二十条关于法院级别管辖的规定,除危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件以及全省(自治区、直辖市)性和全国性的重大刑事案件之外,基层人民法院管辖所有的第一审的普通刑事案件。据此,简易程序的适用范围已经扩大至基层人民法院管辖的除了危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件以及全省(自治区、直辖市)性和全国性的重大刑事案件以外的所有一审刑事案件(当然还要满足其他条件)。扩大简易程序适用范围不仅缓解“人多案少”的矛盾,而且能降低被告人选择适用简易程序的案件类型、刑罚轻重等的门槛,体现对被告人权利的尊重和维护。

  新刑事诉讼法在扩大简易程序适用范围之外,对在该范围内但是具有特殊情形的案件进行限制适用。新刑事诉讼法第二百零九条规定了四种不适用简易程序的情形:“(一)被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其他不宜适用简易程序审理的。”第(一)项是针对生理上有缺陷的被告人权利的维护。第(二)项是基于有重大社会影响的案件一般比较复杂或者有其他等因素,需要更加严格规范的审理,不宜适用简易程序。第(三)项中的共同犯罪案件实行“一人实行、整体负责”的刑罚原则,如果有部分被告人不认罪或者不同意适用简易程序,很可能对其他共犯人的定罪量刑带来影响。第(四)项是一个兜底条款,笔者认为包括例如附带民事诉讼案件、被告人没有委托辩护人的案件等。

  (二)明确赋予被告人程序启动权,完善被告人的诉讼权利

  被告人的程序选择权是适用简易程序的基础性权利,如果被告人连基于自我意志选择程序从而维护自身利益的诉讼主体权利都没有的话,简易程序的其他规定也就成了无本之源。认识到现行刑事诉讼法的立法缺陷,此次刑事诉讼法修改明确赋予被告人的程序启动权。

山东省专利条例

山东省人大常委会


 山东省人民代表大会常务委员会公告


  (第23号)


  《山东省专利条例》已于2013年8月1日经山东省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过,现予公布,自2013年9月1日起施行。


  山东省人民代表大会常务委员会


  2013年8月1日




山东省专利条例


  2013年8月1日山东省第十二届人民代表大会


  常务委员会第三次会议通过




  第一章 总 则


  第一条 为了鼓励发明创造,促进专利运用,加强专利保护和管理,增强自主创新能力,推动经济社会发展,根据《中华人民共和国专利法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。


  第二条 本条例适用于本省行政区域内专利促进、保护、管理、服务以及相关活动。


  第三条 专利工作遵循激励创造、有效运用、依法保护、科学管理、完善服务的原则。


  第四条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,健全专利工作体系,支持专利运用和产业化,促进专利事业发展。


  第五条 县级以上人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作;发展改革、财政、人力资源社会保障等部门按照各自职责,做好相关工作。


  第六条 县级以上人民政府及其专利行政等有关部门应当加强专利宣传教育,普及专利知识,增强公众的专利意识。


  第七条 县级以上人民政府对具有重大经济、社会和生态效益的优秀专利项目,以及对发明创造和专利运用做出突出贡献的单位和个人,按照有关规定给予表彰、奖励。


  省人民政府设立山东优秀发明家奖。


  第二章 专利促进


  第八条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立健全发明创造的激励和保障机制,支持发明创造形成专利;重点扶持符合国家和省产业政策、自主研发和具有较高技术水平的专利技术产业化项目,促进专利运用。


  第九条 县级以上人民政府应当设立专项资金,按照规定的使用范围,用于促进专利运用、专利资助奖励、专利人才培养、专利行政保护等相关工作。专项资金应当专款专用,并根据财政状况逐步增加。


  第十条 县级以上人民政府有关部门进行专业技术职务评审时,应当将专利发明人、设计人的相关专利作为综合评价的重要内容。


  对推动技术进步产生重大作用或者取得显著经济效益的发明专利的主要发明人,获得山东优秀发明家奖的个人,可以优先推荐申报相关专业技术职务资格。获得中国专利金奖、优秀奖的主要发明人,符合破格申报条件的,可以破格申报相关专业技术职务资格。


  第十一条 被授予专利权的单位应当依法支付发明人或者设计人奖金和报酬。报酬可以采取现金、股份、股权收益形式或者当事人约定的其他形式支付。


  第十二条 以政府财政资金安排和设立的创业风险投资资金的管理机构,应当加大对专利技术产业化项目的投资力度。


  第十三条 鼓励和支持银行等金融机构开展专利权质押贷款;对具有发展潜力、良好市场前景的专利技术实施项目,优先给予信贷支持。


  鼓励信用担保机构为实施专利技术提供以融资担保为主的信用担保。


  支持担保机构开展中小企业专利质押融资担保业务。


  第十四条 鼓励企业事业单位和个人采取专利权入股、质押、转让、许可等方式实施专利,股东依法以专利权等非货币出资所占注册资本比例可以达到百分之七十。


  企业在专利实施以及产业化过程中形成的新产品,享受有关扶持新产品开发的税收优惠。


  单位和个人从事专利技术转让、开发和与之相关的专利技术咨询、服务等业务,依法享受税收优惠。


  第十五条 鼓励和支持企业事业单位参与国际标准、国家标准、行业标准或者地方标准的制定,促进专利运用与标准制定相结合。


  第十六条 鼓励和支持高等学校、科研机构和企业采取多种形式开展发明创造,实现专利技术的产业化。


  专利行政等有关部门应当建立专利技术转移机制,鼓励和指导高等学校、科研机构与企业之间加强专利技术的转移。


  第三章 专利保护


  第十七条 省、设区的市人民政府专利行政部门负责处理本行政区域内的专利纠纷。


  县级以上人民政府专利行政部门负责查处本行政区域内的假冒专利行为。


  县级以上人民政府专利行政部门应当加强专利行政执法队伍建设,强化执法人员培训,提高执法水平。


  第十八条 请求专利行政部门处理专利侵权纠纷的,应当符合下列条件:


  (一)请求人是专利权人或者利害关系人;


  (二)有明确的被请求人;


  (三)有明确的请求事项和具体事实、理由;


  (四)属于受理专利行政部门的受案范围和管辖范围;


  (五)专利侵权纠纷未进入诉讼程序。


  经审查认为不符合受理条件的,不予受理,并出具不予受理通知书。当事人不服的,可以依法对专利行政部门提起行政诉讼。


  对已驳回请求或者作出处理决定的专利侵权纠纷案件,同一请求人以相同的事实和理由再次对同一被请求人提出专利侵权纠纷处理请求的,专利行政部门不予受理。


  第十九条 专利侵权纠纷处理过程中,被请求人向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效的,可以请求专利行政部门中止案件处理;中止案件处理请求应当在指定的期限内以书面形式提出,并同时提交无效宣告请求受理通知书、专利权无效宣告请求书以及相关证据材料。


  专利行政部门经审查认为需要中止处理的,应当作出中止处理的决定。但是,有下列情形之一的,可以不中止处理:


  (一)请求宣告专利权无效的理由不成立或者提交的证据材料不充分的;


  (二)被请求人所实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的;


  (三)被请求人所实施的技术或者设计未落入涉案专利权保护范围的;


  (四)专利行政部门认为不应当中止处理的其他情形。


  第二十条 在处理实用新型或者外观设计专利侵权纠纷过程中,专利行政部门可以根据案情需要,要求请求人出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。请求人无正当理由拒不提供的,专利行政部门可以驳回请求人的请求。


  第二十一条 在专利侵权纠纷处理过程中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。


  专利行政部门可以根据需要,依据职权调查收集有关证据。


  当事人因客观原因不能自行收集部分证据的,可以书面申请专利行政部门调查收集。书面申请应当载明需要调查收集的证据内容和线索、拟要证明的事实以及不能自行收集的客观原因。


  第二十二条 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。


  产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,该产品不属于前款规定的新产品。


  第二十三条 专利行政部门根据处理专利侵权纠纷的需要进行调查时,可以行使下列职权:


  (一)询问当事人和证人;


  (二)查阅、复制与案件有关的合同、图纸、账簿等资料;


  (三)对涉嫌侵权的产品进行登记并抽样取证;


  (四)对涉嫌制造侵权产品和涉嫌使用专利方法的场所进行现场勘验;


  (五)现场检查、摄录与案件有关的物品和设施;


  (六)涉嫌侵犯制造方法专利权的,要求被调查人进行现场演示;


  (七)对可能灭失或者可能被销毁、被转移的合同、图纸、发票、账簿、标记等资料以及有关的物品和设施依法予以登记保存。


  专利行政部门行使前款规定的职权,公安机关和工商行政管理等有关部门应当予以协助。有关当事人应当协助调查并提供证据,不得拒绝、阻碍,不得伪造、转移或者毁损证据。


  第二十四条 专利行政部门处理专利侵权纠纷,当事人应当如实提供相关证据。


  专利行政部门可以根据已经查明的事实、鉴定意见以及权利人提供的证据等材料,对是否构成侵权以及损害结果等予以认定并依法作出处理决定。


  第二十五条 专利行政部门处理专利侵权纠纷,认定侵权行为成立的,责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为,销毁侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品,销毁制造侵权产品或者使用侵权方法的专用零部件、工具、模具、设备等物品。


  第二十六条 专利行政部门处理专利侵权纠纷, 认定侵权行为不成立或者请求人提供的证据不充分的,应当驳回请求人的请求。当事人不服的,可以依法提起行政诉讼。


  第二十七条 专利行政部门或者人民法院认定专利侵权行为成立的处理决定或者判决生效后,同一行为人对同一专利权继续或者再次实施侵权行为的,除依法承担民事责任外,由专利行政部门依据职权查处。


  第二十八条 在展览会、展示会、推广会、交易会等展会上,当地专利行政部门应当及时处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为。


  专利行政部门处理展会上的专利侵权纠纷,能够初步认定参展的产品、技术与专利技术相同或者等同的,可以要求被请求人将相关物品撤离展位。被请求人拒不撤离的,由当地专利行政部门依法处理。


  第二十九条 专利行政部门处理或者调解专利纠纷,当事人达成调解协议的,应当制作调解书。


  调解书经双方当事人签名或者盖章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。


  调解书中具有给付内容的,当事人可以依照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。


  第三十条 在专利权有效期内,专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人,可以在其专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识。


  生产、销售标有专利标识的产品,专利权终止的,当事人应当向专利行政部门提供生产日期的有效证明文件;拒不提供的,视为假冒专利。


  第三十一条 专利行政部门在检查与涉嫌违法行为有关的产品时,对有证据证明是假冒专利的产品,可以依法查封或者扣押。


  第三十二条 任何单位或者个人不得假冒专利,不得为明知是假冒专利提供制造、销售、运输、仓储、隐匿、广告、展示等便利条件。


  第三十三条 县级以上人民政府专利行政部门应当建立专利违法行为举报制度,公布举报方式。


  任何单位或者个人有权向专利行政部门举报专利违法行为。其他部门接到专利违法行为举报或者发现涉及专利的违法行为,应当及时告知专利行政部门。


  专利行政部门对于查证属实的举报,按照有关规定对举报人给予奖励,并为其保密。


  第四章 专利管理


  第三十四条 任何单位和个人宣传、推销专利产品和专利方法,应当明示该专利权有效的证明文件。


  广告中涉及专利的,广告主应当向广告经营者、广告发布者提供设区的市人民政府专利行政部门出具的有关证明文件;未提供的,广告经营者、广告发布者不得提供设计、制作、代理服务或者发布该广告。


  第三十五条 设立从事专利代理的中介服务机构应当依法经专利行政部门审查、审批后,再向登记管理机关申请登记。


  第三十六条 有下列行为之一的,应当向有关部门提交由省人民政府专利行政部门认定的专利文献检索机构出具的专利检索报告:


  (一)申报重大科研和新技术、新产品立项的;


  (二)从事专利技术、产品、设备进口贸易的;


  (三)以专利技术、设备作为投资或者申办企业的;


  (四)对科技成果进行评价的。


  在技术、产品、设备出口贸易中,涉及进口国家或者地区专利权的,可以请求省人民政府专利行政部门认定的专利文献检索机构出具专利检索报告。


  第三十七条 有下列情形之一的,专利权人、利害关系人应当提供专利登记簿副本等专利有效证明文件,利害关系人还应当提供专利实施许可合同:


  (一)以专利产品或者技术为主要项目内容,申请政府财政资金支持或者政府奖励的;


  (二)在展览会、展示会、推广会、交易会等展会活动中,参展方在产品、展板或者宣传资料上标注专利标记的;


  (三)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场流通领域销售的;


  (四)需要确认专利权权属和专利权法律状态的其他情形。


  不能提供专利权有效证明文件的,有关部门和单位不得给予其资金支持或者为其提供相关服务。


  第三十八条 省、设区的市人民政府应当建立健全专利考核评价体系,将创新能力与专利运用情况纳入政府目标责任考核。


  县级以上人民政府及其有关部门应当建立企业、高等学校和科研机构创新能力评价体系,将专利数量、质量和转化率作为其创新能力评价的重要依据。


  第三十九条 专利行业协会应当加强对其会员服务和经营行为的自律管理,维护行业公平竞争秩序和会员合法权益,促进行业健康发展。


  第五章 专利服务


  第四十条 省、设区的市和有条件的县(市、区)人民政府专利行政部门建立健全专利信息公共服务体系,建立重点行业专利专题信息数据库,进行专利信息加工和战略分析,开展专利预警分析,为专利运用提供政策指导、技术咨询、信息共享、市场开发、展示交易等公共服务。


  第四十一条 县级以上人民政府及其有关部门建立专利审议机制,对与专利技术相关的重大经济活动进行审议,防止技术的盲目引进、重复研发、流失或者侵犯专利权,避免造成重大经济损失。


  下列与专利技术相关的重大经济活动,项目单位报批立项时,应当进行专利审议,并在可行性研究报告或者立项报告中对项目相关技术的专利权状况、专利侵权风险等作出评价:


  (一)实施使用国有资金或者涉及国有资产数额较大的重大建设、重大并购、重点引进、重大高新技术产业化等项目;


  (二)实施省重大科学技术项目、核心技术转让、重大技术进出口以及重点装备进口、省重点项目等与专利技术相关的项目;


  (三)对当地经济社会发展有重大影响的其他经济活动。


  第四十二条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当建立专利咨询、鉴定专家人才库,组织有关专家开展与专利有关的技术咨询、鉴定和评价工作。


  第四十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当发展和规范专利技术交易市场,支持专利技术交易机构、专利技术展示交易平台的设立和发展。


  第四十四条 县级以上人民政府应当组织开展专利维权援助工作,省、设区的市和有条件的县(市、区)设立公益性维权援助机构,负责受理、审查维权援助申请,免费提供相关事务咨询、纠纷解决方案等公共服务。


  第四十五条 从事专利代理、检索、评估等中介服务机构依法取得设立登记后,方可从事专利服务。法律、行政法规规定应当具备相应资格、资质的,适用其规定。


  专利中介服务机构及其工作人员应当依法开展中介服务,不得出具虚假报告和以不正当手段招揽业务,不得与当事人串通牟取不正当利益,不得损害专利申请人、专利权人以及其他当事人的合法权益和公共利益。


  专利行政部门及其工作人员不得从事或者参与以营利为目的的专利中介服务。


  第四十六条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当加强对专利中介服务机构的指导与监管,建立专利中介服务机构以及专利代理人服务评价机制,引导、支持专利中介服务机构发展。


  第四十七条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当建立专利预警机制,监测和通报重点行业的国内外专利发展趋势、竞争态势等状况,制定应急预案,防范和化解专利风险。


  第四十八条 县级以上人民政府及其有关部门应当制定和实施专利人才培养计划,加强对专利专业人才培养,促进专利人才向职业化、市场化和专业化方向发展。


  第六章 法律责任


  第四十九条 专利行政部门的工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十条 违反本条例规定,单位或者个人弄虚作假,骗取政府专利资助、奖励的,由人民政府或者有关部门撤销奖励,收回资助、奖励资金,五年内不得申报政府专利资助、奖励,将其记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十一条 违反本条例规定,假冒专利的,除依法承担民事责任外,由专利行政部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上四倍以下的罚款;违法所得难以确定或者没有违法所得的,可以处二万元以上二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  销售假冒专利产品的,以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得。


  订立假冒专利合同的,以收取的费用作为其违法所得。


  第五十二条 违反本条例规定,为明知是假冒专利提供制造、销售、运输、仓储、隐匿、展示等便利条件的,由专利行政部门责令其停止违法行为,可以处四千元以上二万元以下罚款;情节严重的,可以处二万元以上五万元以下罚款。为假冒专利制作、发布广告的,由专利行政部门书面告知,限期改正,并进行公告;逾期不改正的,由有关部门依法处理。


  第五十三条 违反本条例规定,专利中介服务机构及其工作人员出具虚假报告,与当事人串通牟取不正当利益的,由专利行政部门责令改正,拒不改正的,处四千元以上二万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由发证机关依法吊销相关证照;给当事人造成损失的,依法承担民事责任。


  第五十四条 阻碍专利行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十五条 违反本条例规定,法律、行政法规已有行政处罚规定的,依照其规定执行;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第七章 附 则


  第五十六条 本条例自2013年9月1日起施行。2002年5月16日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《山东省专利保护条例》同时废止。