您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

从中国首宗股民状告上市公司欺诈案说起
----中国私-人 证券诉讼的困境 出路和意义

最 近， 国 内 首 例 股 民 状 告 上 市 公 司 的 索 赔 案 以 原 告 被 裁 定 驳 回 而 落 幕 了. 但 是， 该 案 足 以 让 人 反 思 通 过 民 事 诉 讼 保 障 投 资 者 免 受 无 端 投 资 损 失 方 面， 中 国 存 在 的 法 律 和 现 实 障 碍。
这 个 公 司 就 是 因 其 上 市 前 后 弄 虚 作 假 而 在 大 陆 广 为 人 知 的 成 都 红 光 实 业 股 份 有 限 公 司。 该 公 司 前 身 是个 国 营 企 业，于1997 年5 月 获 准 向 社 会 公 开 发 行 股 票。经 查 实，红 光 公 司 在 上 市 前 后， 存 在 严 重 违 法 行 为。 例 如，在上 市 申 报 材 料 中，该 官 司 采 取 虚 构 产 品 销 售、虚 增 产 品 库 存 和 违 规 帐 务 处 理 等 手 段， 编 造 虚 假 利润，隐 瞒 重 大 不 利 事 项， 骗 取 上 市 资 格。在 上 市 后，则 少 报 亏 损， 继 续 编 造 虚 假 利 润，并 未 履 行 重 大 事 件 的 披 露 义 务。 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 已 对 该 公 司 及 其 有 关 责 任 人 员， 还 有 涉 案 的 会 计 师， 律 师 事 务 所 等 进 行 惩 处。 上 海 股 民 姜 某 认 为，他 由 于 听 信 该 公 司 的 虚 假 陈 述，于 1997 年 6 月 6 日 该 公 司 股 票 上 市 后 买 进 股 票。 此 后，因 该 公 司 存 在 上 述 各 种 重 大 违 法 违 规 行 为， 造 成 股 价下 跌， 使 原 告 姜 某 把 股 票 尽 数 卖 出 后 损 失 3136.5 元。 姜 某 因 此 向 红 光 公 司 全 体 董 事 及 有 关 中 介 机 构 共 24 名 索 赔，要 求 后 者 承 担 连 带 赔 偿 责 任。 但 是，受 理 该 案 的 浦 东 新 区 法 院 裁 定 驳 回 起 诉。
该 案 凸 现 了 目 前 法 律 特 别 是 《 证 券 法 》 在 保 护 小 股 东 方 面 的 苍 白 无 力。该 法 虽 在 许 多 方 面 确 立 了 比 较 严 格 的 责 任 制 度, 涉 及 各 种 市 场 参 与 者 责 任 的 条 款 也 有 33 个 之 多。 但 是, 这 些 条 款 主 要 规 定 的 是 刑 事 和 行 政 责 任, 例 如 吊 销 从 业 资 格, 罚 款 乃 至 定 罪 坐 监, 不 一 而 足。 这 些 条 款 将 否 见 效, 笔 者 不 敢 姑 妄 揣 测。 有 一 点 却 是 肯 定 的： 他 们 基 本 无 助 于 挽 回 投 资 者 的 经 济 损 失。依 据 该 法， 中 国 证 监 会 虽 然 拥 有 广 泛 权 力, 但 是 它 无 权 责 令 违 规 者 赔 偿 投 资 者 的 损 失, 也 无 权 可 以 代 投 资 者 提 起 索 赔 诉 讼。 股 东 若 因 损 失 想 “讨个 说 法”， 除 了 民 事 诉 讼， 别 无 他 途。
从 世 界 范 围 看, 股 东 诉 讼 一 般 有 三 种：(1) 派 生 诉 讼。 它 是 指 当 公 司 的 正 当 权 益 受 到 大 股 东 或 者 董 事 的 侵 害 时, 个 别 股 东 为 了 公 司 的 利 益 而 以 自 己 和 被 告 股 东 除 外 的 其 他 股 东 的 名 义 向 法 院 提 起, 相 关 的 好 处 归 于 公 司 的 诉 讼; (2) 直 接 诉 讼。 它 是 指 当 公 司 的 大 股 东, 董 事 等 的 行 为 直 接 侵 害 了 单 个 或 者 某 一 种 类 的 股 东 的 权 益 时, 由 后 者 以 自 己 名 义 提 起 的 索 赔 之 诉。(3) 集 团 诉 讼。, 有 时 又 称 “代 表 性 诉 讼”, 是 指 当 争 议 发 生 后, 权 益 受 损 的 人 数 众 多 的 股 东 组 成” 一 个 集 团, 由 集 团 中 一 人 或 者 数 人 代 表 其 他 具 有 共 同 厉 害 关 系 的 集 团 成 员 起 诉 或 者 应 诉, 而 法 院 所 作 的 裁 决 对 所 有 集 团 成 员 均 有 约 束 力 的 一 种 诉 讼 制 度。
虽 然 各 个 国 家 的 规 定 不 尽 相 同， 但 是 一 般 要 求 就 该 诉 讼 集 团 的 所 有 成 员 而 言， 主 要 法 律 和 事 实 问 题 均 应 基 本 相 同。 根 据 我 国《 民 事 诉 讼 法》 第 五 十 三 条 规 定 和 司 法 实 践 经 验， 适 用 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼 的 基 本 条 件 之 一 就 是 全 体 诉 讼 请 求 性 质 相 同， 抗 辩 事 由 相 同 或 者 对 于 各 成 员 都 能 成 立。
中 国 法 律 很 难 说 规 定 了 派 生 诉 讼 制 度。 《公 司 法》第 111 条 规 定： “ 股 东 大 会 或 董 事 会 的 决 议 违 反 法 律 行 政 法 规， 侵 犯 股 东 合 法 权 宜 的， 股 东 有 权 向 人 民 法 院 提 起 要 求 停 止 该 违 法 行 为 和 侵 害 行 为 的 诉 讼。 ” 但 是， 由 于 上 述 决 议 损 害 的 是 股 东 而 非 公 司 的 权 益， 难 以 把 它 看 作 创 设 进 行 派 生 诉 讼 的 权 利。另 外 一 条 令 人 产 生 派 生 诉 讼 联 想 的 规 定 是 《证 券 法》第 41 和 第 42 条。 这 两 条 规 定，持 有 股 份 有 限 公 司 已 发 行 的 股 份 百 分 之 五 的 股东，应 在 规 定 时 间 内 申 报。 如 果 他 们 买 卖 股 票 后 六 个 月 内 买 入 或 者 卖出，由 此 所 得 收 益 归 该 公 司 所 有。 公 司 董 事 会 负 责 收 回 这 种 收 益，而 其 他 股 东 有 权 要 求 董 事 会 执 行 上 述 行 为。董 事 会 如 不 执 行， 负 有 责 任 的 董 事 应 对 公 司 的 损 失 承 担 连 带 赔 偿 责 任。 值 得 注 意 的 是，这 里 没 有 直 接 规 定 上 述 的 “其 他 股 东”起 诉 的 权 利。 虽 然， 理 论 上， 公 司 受 益 股 票 价 值 可 望 “水 涨 船 高”，当 股 东 个 人 从 这 种 受 益 中 获 得 的 潜 在 利 益 过 于 渺 小。 因 此， 上 述 两 个 条 款 也 与 本 文 所 说 的 股 东 索 赔 问 题 没 有 多 大 实 际 瓜 葛， 加 上 诉 讼 胜 败 难 料， 股 东 个 人 大 概 没 有 起 诉 的 兴 趣。 本 文 要 讨 论 的， 主 要 是 投 资 者 通 过 民 事 诉 讼 获 得 赔 偿 损 失， 撤 销 交 易 等 救 济 的 问 题。
中 国 的 股 东 索 赔 制 度
《证 券 法》以 保 护 投 资 者 的 合 法 权 益 为 主 要 宗 旨（第 1　条）。 对 投 资 者 如 何 索 赔， 该 法 的 主 要 规 定 限 于 若 干 信 息 公 开 文 件 不 实 的 情 形。 第 63 条 规 定. “发 行 人、承 销 的 证 券 公 司 公 告 招 股 说 明 书、公 司 债 券 募 集 办 法、财 务 会 计 报 告、上 市 报 告 文 件、年 度 报 告、中 期 报 告、临 时 报 告，存 在 虚 假 记 载、误 导 性 陈 述 或 者 有 重 大 遗 漏，致 使 投 资 者 在 证 券 交 易 中 遭 受 损 失 的，发 行 人、承 销 的 证 券 公 司 应 当 承 担 赔 偿 责 任，发 行 人、承 销 的 证 券 公 司 的 负 有 责 任 的 董 事、监 事、经 理 应 当 承 担 连 带 赔 偿 责 任＂ 第 202 条 又 规 定:“为 证 券 的 发 行、上 市 或 者 证 券 交 易 活 动 出 具 审 计 报 告、资 产 评 估 报 告 或 者 法 律 意 见 书 等 文 件 的 专 业 机 构，就 其 所 应 负 责 的 内 容 弄 虚 作 假 的”，应 当 承 担 连 带 赔 偿 责 任。
与 《证 券 法》相 比, 早 先 的 若 干 法 规 倒 是 规 定 了 更 广 泛 的 诉 讼 事 由。 但 是， 这 些 规 定 都 流 于 空 泛。 例 如,《 股 票 发 行 与 交 易 管 理 暂 行 条 例 》(以 下 简 称 “ 条 例”) 第 77 条 对 民 事 责 任 作 了 一 般 性 规 定 ： “ 违 反 本 条 例 规 定， 给 他 人 造 成 损 失 的， 应 当 依 法 承 担 民 事 赔 偿 责 任。 ”《禁 止 证 券 欺 诈 行 为 暂 行 办 法》第 23 条 规 定 ： “ 实 施 欺 诈 客 户 行 为， 给 投 资 者 造 成 的， 应 当 依 法 承 担 赔 偿 责 任 。 ” 1994 年 由 原 国 家 体 改 委 和 证 券 委 颁 发 的 《关 于 到 境 外 上 市 公 司 章 程 必 备 条 款》。 其 中 第 7 条 规 定： “ 股 东 可 以 依 据 公 司 章 程 起 诉 公 司； 公 司 可 以 依 据 公 司 章 程 起 诉 股 东；股 东 可 以 依 据 公 司 章 程 起 诉 股 东；公 司 可 以 依 据 公 司 章 程 起 诉 公 司 的 董 事， 监 事， 经 理 和 其 他 高 级 管 理 人 员。 ” 其 第 107 (六) 条 还 规 定， 公 司 监 事 会 具 有 “代 表 公 司 与 董 事 交 涉 或 者 对 董 事 起 诉。 ”考 虑 到 《证 券 法》规 定， 该 法 没 有 规 定 的， 《公 司 法》和 其 他 法 律 或 行 政 法 规 可 以 适 用， 应 当 说 虽 然 从 立 法 技 术 角 度 看， 《证 券 法》 规 定 的 诉 讼 事 由 过 于 狭 窄，实 属 不 当。 但 在 中 国 法 下， 投 资 者 仍 有 较 广 泛 的 诉 讼 事 由。
问 题 是， 这 些 规 定 流 于 空 洞。 证 券 诉 讼 的 一 些 重 要 问 题， 例 如 诉 讼 主 体 对 象 乃 至 时 效， 举 证 责 任，抗 辩 事 由， 赔 偿 金 计 算 方 式， 都 暂 付 阙 如。 从 一 定 意 义 上 说， 他 们 基 本 上 只 是 重 申 了 民 法 的 一 般 原 则 而 已， 实 际 上 忽 略 了 证 券 欺 诈 案 件 与 一 般 的 民 事 欺 诈 的 重 大 区 别。 而 正 是 这 些 区 别, 使 得 股 东 利 用 一 般 的 法 律 原 则 进 行 直 接 或 者 集 团 诉 讼 变 得 几 乎 没 有 现 实 可 行 性 可 言。
旧瓶哪能装新酒
从 性 质 上 说， 证 券 欺 诈 是 一种 民 事 欺 诈 行 为。 与 一 般 民 事 欺 诈 相 比, 它 又 有 自 己 的 特 点. 一 般 民 事 关 系 当 事 人 的 地 位 是 平 等 的, 但 是 在 证 券 活 动 中 投 资 者 实 际 上 由 于 财 力, 经 验 等 原 因, 无 法 与 发 行 人, 证 券 商 和 其 他 中 介 机 构 处 于 平 等 地 位. 证 券 是 一 种 特 殊 复 杂 的 商 品 。 证 券 立 法 的 一 个 重 要 目 的， 就 是 保 护 那 些 对 复 杂 的 市 场 条 件 知 之 甚 少 的 人 免 受 那 些 对 市 场 了 如 指 掌 的 人 例 如 职 业 证 券 商 的 损 害。 除 此 之 外, 证 券 欺 诈 与 传 统 意 义 上 的 欺 诈 行 为 所 处 的 背 景 完 全 不 同. 传 统 欺 诈 案 件 设 想 的 是 面 对 面, 讨 价 还 价 的 交 易. 这 与 证 券 欺 诈 发 生 时 的 活 动 情 景 根 本 不 同. “在 现 代 证 券 市 场 中, 每 天 过 手 的 股 票 何 止 成 千 上 万。 这 种 市 场 与 早 期 欺 诈 案 件 所 涉 想 的 面 对 面 的 交 易 情 形 不 同”。 因 此, 因 此, 反 证 券 欺 诈 的 法 律 规 则 应 当 考 虑 到 这 些 差 别.
在 美 国, 部 分 地 了 弥 补 普 通 法 在 投 资 者 保 护 上 的 不 足, 证 监 会 制 订 了 第 10b-5 规 则. 该 规 则 规 定, 就 买 卖 证 券 而 言， 任 何 人 不 得 直 接 或 者 间 接 地 作 出 重 大 事 实 的 虚 假 陈 述，或 者 遗 漏 就 当 时 情 势 而 言 为 使 该 陈 述 不 致 误 导 他 人 而 有 必 要 作 出 的 陈 述。美 国 法 院 的 一 句 口 头 禅， 就 是 证 券 法 令 中 的 反 欺 诈 条 款， 不 仅 仅 限 于 将 会 导 致 普 通 法 上 的 欺 诈 或 者 欺 骗 的 诉 讼 的 各 种 情 形。 正 如 许 多 证 券 法 专 家 指 出 的， 美 国 《 证 券 法 》 中 的 民 事 责 任 的 规 定 间 接 地 迫 使 有 关 方 面 履 行 其 在 证 券 法 下 的 披 露 义 务。 各 类 市 场 参 与 者 不 得 不 留 意 自 己 的 行 为 是 否 违 反 法 律 法 规 以 及 行 业 准 则， 并 进 而 遵 循 其 规 定。 这 些 规 定 起 到 一 定 作 用 的 关 键 原 因 在 于， 他 们 远 比 普 通 法 的 欺 诈 的 概 念 来 得 宽。
虽 然 各 个 管 辖 区 域 对 欺 诈 的 解 释 和 适 用 不 尽 相 同。 但 是， 一 般 来 说，欺 诈 的 构 成 要 件 包 括： 对 重 大 事 实 的 错 误 陈 述； 欺 骗 原 告 的 意 图 (包 括 对 陈 述 事 实 真 实 与 否 抱 着 “无 所 谓 的 态 度); 原 告 对 错 误 陈 述 的 合 理 信 赖， 以 及 原 告 招 致 的 损 失。相 比 之 下， 最 高 人 民 法 院 《关 于 贯 彻 执 行〈中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则〉若 干 问 题 的 意 见》 第 68 条 规 定：“一 方 当 事 人 故 意 告 知 对 方 虚 假 情 况，或 者 故 意 隐 瞒 真 实 情 况，诱 使 对 方 当 事 人 作 出 错 误 意 思 表 示 的，可 认 定 是 欺 诈 行 为。” 由 此 可 见， 我 国 法 律 规 定 的 欺 诈 与 普 通 法 的 欺 诈 概 念 基 本 相 同， 主 要 差 异 在 于 依 据 普 通 法，欺 诈 方 的 主 观 心 态 除 了 故 意， 还 包 括 对 重 大 事 实 是 否 真 实 的 有 意 识 的 忽 视 (conscious disregard), 即 抱 着 无 所 谓 的 态 度。 考 虑 到我 国 的 欺 诈”概 念 实 际 上 比 普 通 法 的 还 要 狭 窄, 普 通 法 不 足 于 保 护 证 券 投 资 者 的 批 评 可 以 适 用 于 我 国。
普 通 法 的 欺 诈 之 诉 为 何 不 足 于 保 护 投 资 者 呢? 除 了 原 告 往 往 难 以 证 明 欺 诈 方 的 故 意 外，原 告 投 资 者 要 证 明 买 卖 证 券 时， 已 经 合 理 信 赖 于 被 告 的 错 误 陈 述 也 是 难 上 加 难。 而 正 是 这 种 信 赖 才 能 确 立 欺 诈 一 方 的 欺 诈 行 为，包 括 捏 造, 歪 曲 或 者 隐 瞒 真 实 情 况， 与 自 身 损 失 的 因 果 关 系。 对 因 招 股 书 的 陈 述 不 实 而 买 入 公 司 股 份 的 购 买 人 来 说, 他 必 须 证 明 其 受 损 失 系 因 被 告 的 侵 权 行 为 之 间 的 因 果 关 系, 即 他 买 入 时 已 经 信 赖 于 这 份 招 股 书。 在 证 券 交 易 背 景 下， 这 无 疑 是 尤 其 困 难 的。 股 票 的 发 行 和 交 易 价 格， 取 决 于 一 系 列 复 杂 因 素。 例 如。 公 司 赢 利 能 力， 公 司 资 产 价 值， 经 理 层 的 素 质 或 者 更 迭， 股 票 市 场 的 供 求 关 系，股 利 政 策 甚 至 国 际 国 内 政 治 经 济 形 势。
如 上 陈 述， 不 管 是 《证 券 法》， 或 是 其 他 规 范 性 法 律 文 件， 都 没 有 规 定 这 些 民 事 责 任 条 款 是 否 需 要 证 明 对 于 错 误 陈 述 或 者 遗 漏 的 信 赖。 如 果 确 有 这 个 要 求，由 谁 负 证 明 信 赖 的 举 证 责 任， 要 证 明 到 什 么 程 度， 都 是 悬 而 未 决 的 问 题。 在 这 些 方 面， 《证 券 法》 的 立 法 史 没 有 提 供 任 何 有 益 的 线 索。基 于 “ 谁 主 张， 谁 举 证” 的 一 般 证 据 法 规 则 和 侵 权 法 原 理， 原 告 似 乎 负 有 证 实 自 己 信 赖 于 不 实 陈 述 的 责 任。 但 是，以 上 的 分 析 表 明，要 求 证 明 如 果 所 有 重 大 事 实 均 已 得 到 披 露, 他 是 否 还 会 去 买 特 定 证 券, 将 使 原 告 背 上 沉 重 而 不 切 实 际 的 举 证 负 担，从 而 难 逃 败 诉 的 命 运。 在 红 光 索 赔 案 中，法 院 以 原 告 无 法 证 明 其 损 失 与 被 告 虚 假 陈 述 的 因 果 关 系 为 由 裁 定 驳 回 原 告 的 起 诉 。
要 求 证 明 上 述 因 果 关 系 的 另 一 结 果， 就 是 使 私 人 诉 讼 机 制 失 去 真 实 的 意 义。在 多 数 证 券 诉 讼 中， 原 告 都 是 “散 兵 游 勇” 式 的 众 多 但 是 分 散 的 投 资 者， 面 对 的 却 是 财 力， 经 验 充 足， 具 有 高 度 组 织 性 的 大 公 司， 证 券 商 以 及 各 类 律 师 会 计 师 事 务 所。 力 量 对 比 悬 殊， 诉 讼 胜 败 难 料， 而 股 东 个 人 从 诉 讼 中 获 益 有 限。 这 就 决 定 了 他 们 个 人 往 往 不 愿 起 诉。 集 团 诉 讼 就 成 为 解 决 了 这 个 集 体 行 动 问 题 的 非 常 合 适 的 方 式”。 美 国 证 券 法 权 威 罗 思 也 认 为: “联 邦 法 律 下 反 欺 诈 的 救 济 措 施 的 最 终 效 果 如 何, 很 大 程 度 上 取 决 于 集 团 诉 讼 的 机 制 是 否 可 以 得 到 利 用。”
如 果 把 证 券 欺 诈 案 当 作 一 般 侵 权 案 处 理， 该 集 团 的 每 个 成 员 均 须 证 明 他 实 际 上 信 赖 了 特 定 陈 述。 一 个 原 告 信 赖 于 某 项 陈 述 并 不 意 味 着 其 他 原 告 也 收 到 或 者 信 赖 于 同 一 陈 述。一 个 原 告 买 了 公 司 的 股 票 是 受 公 司 招 股 书 描 绘 的 赢 利 前 景 所 诱 惑， 另 外 一 个 可 能 却 是 因 为 亲 友 的 怂 恿。 招 股 书 内 的 误 述 对 各 个 原 告 的 影 响 的 程 度 也 可 能 有 深 有 浅。 如 果 无 法 证 明 原 告 的 诉 讼 请 求 及 抗 辩 事 由 相 同， 投 资 者 状 告 被 指 控 对 误 述 负 有 责 任 的 公 司 或 其 董 事， 高 级 职 员 等 等 的 集 团 诉 讼 就 很 有胎 死 腹 中 的 可 能。 美 国 最 高 法 院 曾 指 出：如 果 要 求 集 团 诉 讼 的 每 个 成 员 证 明 自 己 的 确 信 赖 于 被 告 的 不 实 陈 述， 由 于 每 个 原 告 的 情 况 千 差 万 别， 他 们 在 集 团 诉 讼 中 几 乎 没 有 主 张 其 权 益 的 可 能。 要 求 每 个 投 资 者 都 能 证 明 他 们 因 信 赖 于 欺 诈 方 所 作 的 陈 述 而 买 卖 证 券， 对 于 解 决 证 券 争 议, 以 及 执 行 证 券 法 制 具 有 不 可 替 代 的 作 用 的 集 团 诉 讼 难 以 提 起。
在 美 国, 这 个 难 题 是 通 过 适 用“对 市 场 的 欺 诈” 学 说 来 解 决 的. 这 个 学 说 的 原 理 是, 在 有 效 率 的 市 场 上, 证 券 价 格 反 映 了 公 众 可 以 获 得 的 关 于 证 券 发 行 人 的 所 有 信 息。 重 大 而 致 人 误 信 的 陈 述 同 样 反 映 了 证 券 的 价 格。 其 结 果 是, 不 管 投 资 者 能 否 证 明 他 们 个 人 是 否 已 经 信 赖 于 该 不 实 陈 述, 他 们 业 已 受 到 欺 诈。 依 据 这 个 学 说，在 公 司 发 布 重 大 错 误 陈 述 之 后 买 卖 该 公 司 股 票 的 原 告 有 权 被 假 定， 在 其 作 出 投 资 决 策 时， 他 已 经 信 赖 于 市 场 价 格 的 公 正 性。 但 是， 如 果 被 告 能 够 证 明 相 反 情 形， 上 述 推 定 不 成 立。 在 不 承 认 该 学 说 的 加 拿 大, 持 该 国 证 券 立 法 牛 耳 的 《安 大 略 证 券 法》第 13 章 (民 事 责 任) 第 130 条 明 确 规 定, 如 果 招 股 书 及 其 修 正 如 果 载 有 不 实 陈 述, 在 证 券 发 售 期 间 购 入 证 券 的 购 买 人 应 被 推 定 已 经 信 赖 于 这 种 不 实 陈 述, 并 具 有 提 起 民 事 索 赔 之 诉 的 权 利., 除 非 被 告 能 够 证 明 购 买 人 买 入 证 券 时 对 该 陈 述 的 不 实 情 况 已 经 知 情。 在 证 券 欺 诈 的 集 团 诉 讼 诉 讼 中, “推 定 信 赖” 的 制 度 起 码 在 两 个 重 要 方 面 对 原 告 有 利。 首 先, 这 使 满 足 集 团 诉 讼 的 诸 条 件 例 如 集 团 的 各 个 成 员 具 有 共 同 的 诉 讼 请 求 以 及 抗 辩 事 由 变 得 容 易。 第 二。 参 与 诉 讼 的 集 团 成 员 在 证 明 未 参 预 诉 讼 的 集 团 成 员 信 赖 于 不 实 陈 述 将 不 再 存 有 法 律 障 碍。 实 际 上, 在 美 国, 上 市 公 司 因 为 错 误 陈 述 而 受 其 前 后 股 东 指 控 的 联 邦 证 券 集 团 诉 讼 一 般 都 基 于 “对 市 场 的 欺 诈” 学 说。
与 中 国《证 券 法》的 民 事 责 任 制 度 相 比， 美 国 的 许 多 规 定 就 较 为 全 面 合 理。 因 公 开 发 行 证 券 过 程 中 存 在 的 重 大 陈 述 不 实, 它 规 定 了 非 常 严 格 的 对 投 资 者 的 责 任。 依 据 1933 年《 证 券 法 》 第 11 条， 就 这 些 缺 陷，发 行 人 能 够 提 出 的 唯 一 抗 辩 事 由, 就 是 他 必 须 证 明 证 券 购 买 人 在 购 买 时 已 经 知 悉 这 些 缺 陷。 发 行 公 司 的 董 事 和 承 销 商 依 据 该 法 则 享 有 额 外 的 抗 辩 事 由， 例 如 他 们 合 理 信 赖 专 家 意 见 或 者 他 们 所 作 的 “ 合 理 调 查” 使 他 们 有 ” 合 理 理 由” 相 信， 招 股 书 内 并 无 任 何 重 大 不 实 陈 述。 至 于 律 师 之 类 的 “专 家”， 其 责 任 限 于 其 所 制 备 或 者 签 证 的 部 分， 并 可 以 因 证 明 在 经 合 理 调 查 之 后， 有 足 够 理 由 相 信 并 相 信 该 部 分 为 真 实 而 免 责。相 较 之 下，根 据 《 证 券 法》 第 条， 只 有 中 介 机 构 就 其 出 具 的职 业 报 告 弄 虚 作 假 时， 他 们 才 承 担 责 任。如 果 把 这 里 的 “弄 虚 作 假” 依 通 常 文 义 理 解 为 明 知 故 犯 的 作 假 行 为，该 法 对 理 应 对 这 些 材 料 承 担 严 格 的 审 查 之 责 的 中 介 机 构 的 要 求 则 过 于 宽 松, 对 必 须 证 明 对 方 欺 诈 意 图 的 原 告 投 资 者 则 过 于 苛 刻。 因 为，多 数 证 券 案 件 的 证 据 都 是 旁 证(circumstancial evidence)。美 国 加 拿 大 等 国 的 经 验 也 表 明，当 发 生 发 行 人 陈 述 不 实 的 情 形 时， 能 够 证 明 职 业 人 士 和 中 介 机 构 对 此 实 际 知 情 的 案 件 是 很 少 的。 中 介 机 构 只 要 不 是 故 意，即 可 免 责， 要 他 们 进 行 “尽 职 调 查”又 有 何 用？另 一 方 面，第 63 条 规 定 固 然 对 投 资 者 有 利， 发 行 人 之 外 的 其 他 被 告 如 果 已 尽 合 理 调 查 之 责， 纵 无 过 失，仍 须 承 担 连 带 责 任，根 本 不 考 虑 其 他 被 告 的 不 同 地 位， 性 质 而 有 轻 重 责 任 之 分， 显 然 过 于 苛 刻。
如 果 对 集 团 诉 讼 的 限 制 放 松 了, 使 之 对 于 原 告 有 利, 这 种 诉 讼 就 会 大 行 其 道 吗? 未 必。 如 上 所 述, 证 券 诉 讼 对 于 个 别 股 东 来 说， 往 往 得 不 偿 失。 除 非 存 在 比 较 合 理 的 成 功 酬 劳”制 度, 把 诉 讼 结 果 与 律 师 费 挂 钩, 把 诉 讼 的 融 资 问 题 交 给 愿 意 为 此 冒 险 的 诉 讼 律 师，派 生 诉 讼 也 好, 集 团 诉 讼 也 罢, 均 成 一 纸 具 文。目 前, 中 国 法 既 不 明 文 禁 止 业 不 公 开 认 可 “成 功 酬 劳”。 为 使 证 券 诉 讼 能 够 顺 利 进 行， 有 必 要 结 束 这 种 “妾 身 未 明”的 状 态。 另 外，就 证 券 私 人 诉 讼 而 言，我 国 不 宜 采 纳 “英 格 兰 规 则” 。 根 据 该 规 则, 败 诉 方 应 当 承 担 胜 诉 的 合 理 律 师 费 以 及 其 他 诉 讼 相 关 费 用。 英 国 等 地 的 实 践 表 明, 该 规 则 将 使 财 力 相 对 薄 弱 的 投 资 者 由 于 惧 怕 巨 额 的 讼 费 而 不 敢 提 起 有 价 值 的 官 司。 我 国 原 则 上 可 以 规 定, 胜 败 诉 双 方 应 当 承 担 各 自 的 与 诉 讼 相 关 的 费 用 包 括 律 师 费。 另 外， 为 了 使 集 团 诉 讼 经 济 上 可 行， 我 国 可 以 借 鉴 美 国 《联 邦 民 事 诉 讼 规 则》规 则 第 23 条 ， 规 定 集 团 诉 讼 的 判 决 结 果 对 所 有 集 团 成 员 有 效， 除 非 若 干 成 员 选 择 不 作 为 该 集 团 成 员。这 样，在 该 诉 讼 中 不 出 庭 的 成 员 就 自 动 地 被 包 括 在 集 团 之 中 了。
私 人 诉 讼 的 社 会 意 义
正 如 美 国 证 监 会 所 概 括 的, “私 人 诉 讼 是 证 监 会 自 身 的 执 行 努 力 的 有 效 补 充, 对 证 券 欺 诈 产 生 威 慑 作 用 并 为 受 骗 上 当 遭 受 损 失 的 投 资 者 的 提 供 了 获 得 赔 偿 的 机 制。 ” 与 刑 法 行 政 处 分 处 罚 相 比， 民 事 诉 讼 剥 夺 了 他 们 巧 取 豪 夺 的 经 济 果 实，破 坏 了 他 们 进 行 各 类 证 券 欺 诈 行 为 的如 意 算 盘。 证 券 集 团 诉 讼 可 因 其 客 观 上反 应 社 会 呼 声, 延 伸 了 政 府 证 券 管 理 部 门 的 职 能 而 被 认 为 具 有 一 定 的 公 共 性 质 , 更 被 称 为 执 行 证 券 法 律 的 最 有 力 的 武 器” 。 拥 有 世 界 上 最 强 大 和 最 有 活 的 资 本 市 场 的 美 国 的 一 个 重 要 经 验, 就 是 公 司 及 其 经 理 阶 层 随 时 处 于 证 券 诉 讼 的 威 胁 之 中。 私 人 提 起 的 证 券 诉 讼 案 件 数 目 远 远 高 于 证 券 管 理 部 门 提 起 的 数 目。 作 为 制 约 措 施, 派 生 诉 讼 和 集 团 诉 讼 使 经 理 层 由 于 惧 怕 法 律 责 任 而 行 事 规 矩， 不 敢 以 身 试 法， 并 间 接 迫 使 企 业 管 理 人 员 通 过 加 强 管 理 和 技 术 革 新， 而 不 是 变 相 剥 夺 广 大 股 民 的财 产 维 持 企 业 的 活 力 和 生 存。
在 目 前 的 中 国 证 券 监 管 制 度 下， 证 监 会 在 被 赋 予 巨 大 权 力 的 同 时， 也 不 得 不 挑 起 执 行 证 券 法 制 的 重 担。据 笔 者 所 知， 美 国 证 券 交 易 委 员 会 以 及 执 加 拿 大 证 券 管 制 之 牛 耳 的 安 大 略 证 券 委 员 会， 面 对 层 出 不 穷， 多 如 牛 毛 的 证 券 违 规 案 件， 都 有 财 政 紧 张， 人 手 不 足， 力 不 从 心 之 感。 中 国 证 监 会 总 共 约 300 人 ，其 执 行 部 共 有 27 人。这 些 人 员 例 行 各 类 公 事， 例 如 审 查 各 类 注 册 和 上 市 申 请，大 概 都 会 疲 惫 不 堪，有 多 少 精 力 用 于 监 督 此 起 彼 伏 的 证 券 违 法 行 为， 值 得 怀 疑。许 多 犯 罪 学 家 们 认 为 制 裁 的 确 定 性 比 其 严 厉 性 能 够 产 生 更 大 的 威 慑 效 果。 规 定 的 制 裁 即 使 严 厉， 但 是 逃 脱 法 网 的 概 率 很 大 或 者 处 罚 得 很 轻， 许 多 人 仍 然 难 于 抵 御 作 奸 犯 科 的 诱 惑。 因 此，相 对 不 足 的 政 府 监 管 力 量 将 使 各 类 市 场 参 预 者 产 生 作 奸 犯 科 从 中 渔 利 的 重 大 动 因 。 小股东合法权益及解决赔偿问题，应当尽快找到解决问题的办法。
可 以 断 言，没 有 完 善 的 股 东 索 赔 诉 讼 制 度，单 靠 权 责 无 限 而 资 源 有 限 的 证 券 管 理 部 门 的 监 督， 中 国 的股 票 市 场 难 免 沦 为 企 业 捞 钱 圈 钱，转 移 经 营 失 败 的 手 段。 而 通 过 证 券 市 场 改 善 企 业 治 理 的 愿 望 也 有 落 空 之 虞。 由 于 我 国 目 前 的 公 司 证 券 和 民 事 诉 讼 特 别 是 集 团 诉 讼 制 度 均 不 健 全，私 人 诉 讼 在 发 现 和 阻 止 公 司 违 法 犯 罪 行 为 的 功 能 基 本 上 没 有 得 到 发 挥， 甚 至 没 有 被 真 正 认 识 到。在 此，我 们 不 妨 倾 听 美 国 最 高 法 院 1948 年 在 科 恩 案 中 的 劝 告： “这 种 缘 于 股 东 的 无 助 感 的 (私 人 ) 诉 讼 长 期 以 来 是 促 进 公 司 治 理 的 最 主 要 的 管 理 手 段。 就 避 免 侵 犯 股 东 权 益 的 最 露 骨 行 为 来 说, 它 提 供 了 绝 不 可 等 闲 视 之 的 动 因。 因 为, 有 人 说, 如 果 没 有 这 种 诉 讼, 对 上 述 肆 虐 行 为 就 没 有 什 么 实 际 的 制 约 力 量。 这 不 是 没 有 道 理 的。”
美 国 的 经 验 还 表 明， 民 事 诉 讼 还 有 助 于 法 院 阐 释 新 的 法 律 学 说， 达 到 健 全 法 制 的 意 外 功 能。一 个 有 力 的 例 子 是 内 幕 交 易 制 度。 对 于 公 司 证 券 法 制 尚 欠 完 备， 规 定 不 尽 如 意 的 中 国 来 说， 这 但 愿 会 是 一 个 有 益 的 启 示。
证 券 私 人 诉 讼 当 然 不 无 弊 端. 其 中 包 括 诉 讼 费 用 高 企, 通 谋 诉 讼, 等 等. 近 年 来, 在 美 国 已 经 引 起 普 遍 关 注。 美 国 并 于 1995 年 通 过 了 《私 人 证 券 诉 讼 改 革 法》 和 其 他 法 律, 而 在 司 法 实 践 上 也 反 映 了 限 制 证 券 私 人 诉 讼 的 趋 势。 尽 管 如 此, 许 多 有 识 之 士 认 为, 这 种 改 革 应 当谨 慎 行 事, 不 能 矫 往 而 过 之。 两 害 相 权 取 其 轻. 美 国 的 政 策 抉 择 和 操 作 经 验 值 得 我 们 借 鉴。
红 光 索 赔 案 案 情 清 楚 简 单，在 中 外 都 有 普 遍 性。在 这 种 情 形 下, 原 告 仍 然 败 诉 了. 这 是 非 常 遗 憾 的。 法 谚 说， 没 有 救 济 就 没 有 权 利。如 果 在 这 个 非 常 极 端 的 例 子 中, 受 害 投 资 者 的 经 济 损 失 都 讨 不 回 血 汗 钱, 很 难 现 象 根 据 目 前 中 国 法 律 投 资 者 能 够 得 到 民 事 赔 偿 的 例 子。 红 光 欺 诈 案 之 后 灯 法 庭 的 较 量 势 必 再 一 次 严 重 伤 害 中 国 弱 小 投 资 者 对 中 国 证 券 市 场 和 司 法 制 度 的 信 心。对 于 政 府 来 说， 如 何 设 计 行 之 有 效 的 投 资 者 索 赔 机 制， 已 经 刻 不 容 缓。 因 为， 证 券 市 场 风 险 再 大， 也 没 有 什 么 商 业 风 险 会 比 投 资 者 受 骗 上 当 却 告 诉 无 门 这 个 风 险 更 大 了 。

作者蔡文海，北京大学法学硕士，加拿大多伦多大学法律博士（JurisDoctor）， 美国纽约州注册律师， 曾经担任香港恒基兆业地产公司秘书部高级经理和恒基中国法律部负责人。
本文的修改稿载于《信报财经月刊》，1999 年9月号，第107-112页。
版权为作者所有，未经作者同意，不得转载。


重庆市人民政府


　　　　　　　　　　　重庆市民兵武器装备管理实施办法

　　　　　　　（1998年6月30日重庆市人民政府令第32号发布）

　　第一条　为加强民兵武器装备管理，根据国务院、中央军委颁布的《民兵武器装备管理条例》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　本办法所称民兵武器装备，是指配备给民兵使用和储存的武器。弹药和军事技术器材。
　　第三条　凡本市行政区域内民兵武器装备的管理，均适用本规定。
　　第四条　民兵武器装备管理工作在市人民政府、警备区的领导下，由警备区司令部负责。
　　军分区、县（含县级市、市辖区，下同）人民武装部和乡镇人民武装部、企业事业单位人民武装部，具体负责本地区、本单位民兵武器装备管理工作。
　　第五条　各级人民政府和军事机关应当加强对民兵武器装备管理工作的领导，督促有关部门和单位做好民兵武器装备管理工作。
　　各级人民政府有关部门，应当按照各自职责，协助军事机关做好民兵武器装备管理工作。
　　企业事业单位应当按照当地人民政府和军事机关的要求，把民兵武器装备管理纳入管理计划，做好各项工作。
　　第六条　县以上军事机关应当按照上级人民政府和军事机关的规划和要求建立民兵武器装备仓库。县级民兵装备仓库的建设按照人武部与仓库合一或训练基地与仓库合一的原则，库房建设规模1 8 0 至2 5 0 平方米，附属设施用房2 9 0 平方米。地级民兵装备仓库的建设规模按照1 0 0 0 至2 0 0 0 平方米和国家有关规定执行。
　　配备民兵武器装备的乡镇人民武装部和企业事业单位，应当建立民兵武器装备库室。
　　第七条　县以上民兵武器装备仓库划定为军事管理区。
　　第八条　民兵武器装备仓库库区地面、地下和空中不得兴建与民兵武器装备管理无关的设施。
　　第九条　安排建设项目或开辟旅游景点，应当避开民兵武器装备仓库。确实不能避开的，经市人民政府、警备区批准，可将民兵装备仓库迁移。迁移所需费用由安排建设项目或开辟旅游景点的单位负担。
　　第十条　在民兵武器装备仓库安全控制范围内要安排建设项目、采矿或开辟旅游景点，应当征得当地军事机关同意，并不得危害民兵武器装备安全和使用效能。
　　民兵武器装备仓库的安全控制范围，由当地军事机关根据有关规定确定，并向当地城市规划主管部门备案。
　　第十一条　新建民兵武器装备仓库应当符合所在地的城市规划或乡镇规划，选择水、电、交通、电话便利的地方。地级民兵装备仓库应避开居民区、工业区、矿区、行洪渠、泄洪区、高压输电线路以及其他妨碍民兵武器装备仓库的安全设施。
　　第十二条　民兵武器装备仓库应当分设武器、弹药、装具器材、零配件、拭油料、火工品、炸药等库房和值班室、警卫室。库房建筑应当不低于砖混结构，达到六面坚固，安装钢制密闭防盗门窗，符合技术要求。
　　民兵武器装备仓库库区围墙不得低于二点八米，并按规定架设铁丝网和脉冲电网。
　　第十三条　民兵武器装备仓库必须配备性能可靠的报警、避雷、通信、消防等设施或设备。
　　第十四条　民兵武器装备仓库应当与有关部门和单位建立联防组织，制定防爆、防火、防汛、防盗和应付其他突发事件的联防预案，定期召开联防会议，每年组织一至二次联防演练。
　　民兵武器装备仓库附近至少建立一支民兵应急分队。
　　第十五条　民兵武器装备仓库应当按规定配备看管人员，看管人员必须具备下列条件：
　　（一）政治思想好；
　　（二）身体健康；
　　（三）受过基本军事训练；
　　（四）具有高中以上文化程度；
　　（五）保管年龄为2 0 周岁至5 5 周岁（警卫人员年龄为2 0 周岁至5 0 周岁）的男性公民。
　　第十六条　选配民兵武器装备仓库看管人员，应当按照规定进行政治审查、体格检查和业务培训，经考核合格后，由同级军事机关审批同意，会同地方劳动、人事、组织部门批准后，报经重庆警备区职工主管部门审查同意后，按照渝发[ 1 9 9 1 ] 3 7 号文件规定办理。
　　民兵武器装备仓库看管人员优先从退伍军人中录用。
　　第十七条　民兵武器装备仓库应当建立健全警卫值班制度。
　　看管人员应昼夜巡逻警戒，不得坐岗、卧岗、脱岗。值班、带班人员应当在职在位，督促检查看管人员做好巡逻警戒工作。
　　第十八条　各级军事机关应当对民兵武器装备仓库看管人员定期进行政治，业务考核。对不适合继续从事民兵武器装备仑库看管工作的人员，应当及时调整，对超龄的民兵武器仓库看管人员，办理退休手续，移交民政部门安置。
　　第十九条　民兵武器装备仓库看管人员因保卫民兵武器装备造成伤残，部分丧失劳动能力的，由劳动行政部门安排适当工作；全部丧失劳动能力的，由民政行政部门按照《伤残抚恤管理暂行办法》的有关规定给予抚恤。
　　第二十条　民兵武器装备的动用，应严格按照国家和本市有关规定执行。
　　第二十一条　民兵、预备役和学生军事训练及武器装备维修所需弹药，应当执行上级军事机关下达的训练弹药指标和武器修理消耗弹药标准，按照用用旧存新，用零存整，用多少取多少的原则在本级民兵装备弹药中消耗，节余部分列入本级民兵装备弹药实力统计。未经上级军事机关批准，不得超指标、超标准使用民兵装备弹药。
　　第二十二条　民兵报废弹药使用管理按照《民兵弹药使用管理规定》执行。
　　第二十三条　调拨、发放民兵武器装备，应当符合上级军事机关有关规定，并凭据本级军事机关首长批示和军事机关业务部门的调拨通知单办理。
　　第二十四条　民兵武器装备的储存保管应当责任到人，分类存放，具体技术勤务规则按照警备区司令部的有关规定执行。
　　第二十五条　民兵武器装备的修理，由警备区、军分区修理所和县（市、区）人民武装部、企业事业单位按照《民兵武器装备管理条例》的规定分级负责。
　　警备区、军分区修械所应当定期巡回检修民兵武器装备。
　　民兵武器装备维修、保养所需零备件、油料和其他材料，应当逐级上报需求计划，由警备区司令部业务部们统一安排生产、订购。
　　第二十六条　民兵武器装备的报废，由军事机关业务部门鉴定后，按照《民兵武器装备报废管理规定》报批。
　　批准报废的民兵武器装备，应当及时逐级上报警备区，任何单位和个人不得擅自处理和留用。
　　第二十七条　县以上民兵武器装备仓库和民兵军械修理所基础设施，安全设施的建设，应当纳入当地基本建设计划，所需经费由同级人民政府解决；维修、管理费用列入同级人民政府财政预算。
　　配备民兵武器装备的企业事业单位民兵武器装备库（室）的修建和改建所需经费，由本单位解决。
　　县（市、区）民兵武器装备仓库看管人员的工资、服装、劳保、福利等费用由同级人民政府专项解决，市民兵装备仓库看管人员的工资、服装、福利由民兵事业费专项解决。
　　第二十八条　对在民兵武器装备管理工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府、军事机关给予表彰或奖励。奖励所需费用在民兵事业费中列支。
　　第二十九条　从事民兵武器装备看管工作的人员因玩忽职来滥用职权、徇私舞弊，给民兵武器装备造成危害的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；属于违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十条　在民兵武器装备仓库库区及安全控制范围内进行危害民兵武器装备安全和使用效能活动的，按照《中华人民共和国军事设施保护法》的有关规定予以处罚。