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上海市环境卫生管理条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 03:59:10  浏览:9261   来源:法律资料网
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上海市环境卫生管理条例实施细则

上海市人民政府


上海市环境卫生管理条例实施细则
上海市政府



第一条 为了贯彻《上海市环境卫生管理条例》(以下简称《条例》),制定本细则。
第二条 本细则适用于本市市区、县属城镇和独立工业区及其水域。任何单位和个人,均应遵守《条例》和本细则。
第三条 上海市环境卫生管理局(以下简称市环卫局)是本市环境卫生工作的主管机关,对各区、县的环境卫生管理部门实行业务领导。
第四条 规划、环境保护、建筑、房产、市政、园林、公安、财政、工商行政、教育、卫生、水利、港航监督等管理部门,应结合各自的职责,协同环境卫生管理部门实施《条例》和本细则。
第五条 广播电视、新闻、出版、卫生、文化等部门,应承担环境卫生宣传的社会义务,在宣传业务中安排一定的环境卫生宣传内容。教育行政管理部门,在教育计划中应安排一定课时的环境卫生教育内容,各类学校应遵守执行。
机场、码头、火车站、长途汽车站的经营、管理单位,应在旅客集散场所设置醒目的环境卫生宣传标牌。飞机、轮船、火车、长途汽车在驶入上海途中,运输单位及其工作人员应对旅客进行遵守环境卫生法规的宣传教育。
第六条 建筑施工工地的环境卫生由施工单位负责。施工单位应按规定做好建筑施工工地和环境卫生责任区内的环境保洁工作。建设单位应检查、督促施工单位落实环境保洁的措施。
第七条 沿道路的建筑施工工地周围应设置不低于两米的遮挡围栏;建筑垃圾、工程渣土堆放在建筑施工工地以外的,周围应设置高于一米的遮挡围栏;市政施工应有防止污染环境的措施。
第八条 施工作业时,应有防止尘土飞扬、泥浆洒漏、污水外流、车辆沾带泥土运行等措施。
第九条 翻建、修建房屋等所产生的垃圾,应倒在指定的地点,不得倒入生活垃圾容器内。
第十条 单位或个人,经批准在道路上堆物,设置工棚、料库、灰浆池等,不得污染周围环境。
第十一条 产生建筑垃圾、工程渣土的单位,在工程施工前应向所在地的环境卫生管理部门报送处置计划;环境卫生管理部门在接到处置计划之日起五天内予以答复;逾期未答复的,视作同意。
第十二条 自运或委托清运建筑垃圾、工程渣土的,应按处置计划运到处置点,不得乱倒乱堆。
第十三条 堆在市区临时堆点上的建筑垃圾、工程渣土,责任单位应在规定时间内清除。
第十四条 建筑垃圾、工程渣土的堆场、处置点、围填场地的管理单位,应有专人负责环境保洁工作。
第十五条 各类运输车辆在行驶中应做到:
(一)运输液体或渗漏液物的,应有防滴漏措施。
(二)运输碎散物的,应有防散落、拖挂措施。
(三)运输粉尘物或易飘物的,应有防飞扬措施。
(四)运输禽畜的,应有防禽畜粪便、饲料、稻草等杂物洒漏措施。
第十六条 沿道路、河道岸线装卸作业完毕后,责任单位应做到场地整洁。
第十七条 各类车辆内的废弃物,不得向车外乱扔、乱倒。
第十八条 在市区道路、广场上冲洗车辆,不得影响环境卫生。
第十九条 各单位(包括个体工商户,下同)环境卫生责任区的范围:
(一)学校、公园、大型的体育场(馆)等单位,以门为基点,前至人行道外沿,两侧各延伸二十米;其他单位,以门为基点,前至人行道外沿,两侧至相邻单位的自然分界线。
(二)使用岸线水域的单位,前至船舶停泊的水域,两侧至使用岸线的端点。
(三)公交线路始末站,设在道路、广场上的停车场(站),自其使用的地域至周围五米。
(四)菜场、集市贸易市场和车辆停放场地、货物堆放场地,自其管理使用地域至周围五米。
除前款规定外,其他单位的环境卫生责任区,由所在地的环境卫生管理部门参照上述规定,按实际情况划定。
第二十条 各单位环境卫生责任区的具体范围,由所在地的环境卫生管理部门划分。各单位须与所在地的环境卫生管理部门签订环境卫生责任书。各单位环境卫生责任区的保洁责任不得转移。
第二十一条 环境卫生责任区的保洁标准:
(一)人行道清洁,墙脚清洁,树杆周围地坪清洁;
(二)无痰迹,无粪便污水,无瓜皮果壳纸屑,无砂石等废弃物;
(三)垃圾容器完好,外体清洁。
第二十二条 环境卫生保洁责任单位应认真执行门前环境卫生责任制,指定环境卫生保洁责任人,保持责任区内的环境整洁。
各单位应做好单位内的环境卫生工作。
第二十三条 里弄、新村内划块包干地段,街道办事处、镇人民政府和居民委员会应建立保洁制度,落实保洁人员,做到环境整洁。
第二十四条 饲养信鸽须经体委、房产部门批准,鸽舍朝外面须封闭。设在房屋阳台内的鸽舍(含出入口)不得超出阳台内沿。
第二十五条 菜场、集市贸易市场产生的垃圾,应倒入自设的垃圾容器内,不得倒入生活垃圾容器内。
第二十六条 在道路、广场、里弄,园林作业后的树枝、杂草、渣土等废弃物,作业单位应在二十四小时内清除完毕。
第二十七条 环境卫生管理部门可按下列规定,对违反《条例》和本细则的单位或个人给予处罚:
(一)随地吐痰、乱扔杂物的,责令当即清除,并处以二元罚款。
(二)随地便溺,乱扔动物尸体的,处以五元罚款。
(三)乱倒垃圾、粪便等污物的,责令限期清除,并处以五元罚款;其中污物数量大的,按每吨五十元罚款;污物不满一吨的,处以五十元以下罚款;污损面积大的,按污损环境面积每平方米五元处以罚款。
(四)对有毒有害垃圾、传染病人的粪便,未按有关规定消毒处理或倒入垃圾箱(桶)、垃圾堆点和下水道的,处以二百元至二千元罚款。
(五)在里弄、道路、广场、空地等露天场所和公共垃圾容器内焚烧树叶和垃圾的,责令立即熄灭,并处以二十元至二百元罚款。
(六)在道路两侧和街巷、里弄内堆物,有碍环境卫生的,责令限期改正,并按有碍环境卫生的堆放物占地面积每平方米每天十元处以罚款;应罚款日期按发现该行为日至改正日止计算。
(七)在禁养区域内擅自饲养食用家禽家畜,或经批准饲养的动物和集市贸易的家禽家畜,未落实保洁措施,影响环境卫生的,责令限期改正,并按每只家禽家畜或其他饲养动物十元处以罚款。
(八)违反饲养信鸽规定,影响周围环境卫生的,责令限期改正,并可处以五十元以下罚款;屡次违反,污损环境严重,周围居民意见大的,责令拆除鸽舍,并处以二百元以下罚款。 (九)未做好环境卫生责任区内的清扫保洁工作的,责令限期整改;逾期未改正的,按责任区内污损
环境面积每平方米五元处以罚款。
(十)单位或个人设摊,摊位不整洁,未自备相应的垃圾容器,或未做好周围清扫保洁的,责令限期改正,并处以三十元以下罚款或按污损环境面积每平方米五元处以罚款。 (十一)除特殊情况外,环境卫生作业单位未按规定的质量标准保洁环境卫生公共设施、清扫道路或清运垃圾
粪便的,处以一百元以下罚款。
(十二)堵塞或者损坏下水道、化粪池而导致粪便冒溢的,责令限期改正,并处以五百元以下罚款。
(十三)车辆在行驶中,货物或垃圾泄漏、散落,或装卸货物后未做到场地整洁的,责令立即改正,并按污损面积每平方米五元处以罚款;污物数量大的可按本条第三项规定处罚。 (十四)工程施工未采取措施而妨碍垃圾、粪便正常清运或有碍环境卫生的,责令限期改正,并处以五
百元以下罚款。
(十五)菜场、集市贸易市场、车辆停放场地的垃圾和建筑垃圾、工程渣土未按规定清运、倾倒、堆置的,责令限期改正,并处以五百元至二千元罚款。
(十六)未按规定配置或擅自拆除、迁移、占用、损毁、封闭环境卫生设施的,责令限期改正,并处以改正措施所需费用以下的罚款。但罚款额最高不超过二万元。
(十七)垃圾堆点未采取灭蝇和防污染措施的,责令限期改正,并处以五百元以下罚款。
前款所列责令限期改正的行为,逾期未改正的,可采取代为改正措施。代为改正措施费用由责任者承担。
第二十八条 凡违反《条例》和本细则的行为,情节轻微,主动改正,清除影响的,可减轻或免除处罚;情节恶劣,拒不改正的,加处一至三倍罚款。
第二十九条 凡处个人二十元以下罚款的,应当即执行。
第三十条 对违反《条例》和本细则的单位或个人应给予行政处罚的,由区、县以上环境卫生管理部门决定。
第三十一条 环境卫生监察人员执行公务时,应佩戴识别标志,各级环境卫生监察部门的罚款权限,由市环卫局另行规定。
第三十二条 环境卫生监察人员执法不公,滥用职权,以权谋私的,由环境卫生管理部门给予行政处分,直至开除。
第三十三条 对里弄、新村内违反《条例》和本细则规定,饲养食用的家禽家畜和信鸽的,由街道办事处、镇人民政府组织环境卫生、卫生、房产等管理部门监督执行。
第三十四条 市环卫局对区、县环境卫生管理部门违反《条例》和本细则的决定、行为,可予撤销、纠正。
第三十五条 当事人对区、县环境卫生管理部门的行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书次日起十天内,向市环卫局申请复议。对复议决定不服的,可按《条例》第四十七条规定,在接到市环卫局复议决定书次日起十五天内向人民法院起诉。逾期既不起诉,又不履行的,由作出处
罚决定的环境卫生管理部门申请人民法院强制执行。
第三十六条 乡和非县属镇的环境卫生管理,由乡、镇人民政府根据实际情况,参照本细则执行。
第三十七条 有关水域环境卫生管理另行规定。
第三十八条 本细则由市环卫局解释。
第三十九条 本细则自一九八九年五月一日起施行。凡以前市人民政府有关环境卫生管理的规定,与《条例》和本细则不一致的,按《条例》和本细则执行。



1989年4月21日
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刑罚目的论

中国政法大学2003级刑法学专业 李英伟


摘要:刑罚目的是刑罚理论乃至刑法总则原理部分十分重要的问题,它贯穿于刑罚创制、 适用与执行的 整个过程,对于刑事活动有着重要的指导意义,同时,它又是理论上最富争议的课题之一,因此历来是学者研究的重点。
一、刑罚的定义和意义
1定义,刑罚作为实现犯罪人刑事责任的基本方式,是一种强制方法,它本身并无任何目的,这里我们所说的刑罚目的,是统治阶级发动刑罚主观上所希望达到的 结果,是一种以观念形态存在的主观追求,这就决定了刑罚目的属于主观范畴,但具体到刑罚目的的定义,我国刑法学者又大体上形成了三种观点,一是最狭义的刑罚目的说,认为是国家对犯罪适用刑罚的目的,即人民法院对犯罪分子判处刑罚所期望达到的结果[1];中义的刑罚目的说,即制定和适用刑罚所要达到的目的[2];广义的刑罚目的说,认为刑罚目的应包括刑事活动的所有阶段,不应仅局限于适用阶段,实际上是国家通过创制、适用与执行刑罚所期望达到的预期理想之结果[3]。这三点观点在统治阶级主观期望性这一点上是统一的,不同是的对它外延的界定,显而易见,广义刑罚目的说最为全面,刑罚目的是反映 在刑事活动每一个阶段的,而在整个刑罚运行的过程中,无时无刻不体现着统治者所要达到的目的,直到最终实现,而不能把它人为分割,限制在某一阶段,因此笔者更同意第三种观点。
2意义,刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义,表现有:(1)刑罚目的制约着刑事立法,是 刑事立法指导思想之一,刑罚目的一经确定,就会有与之相适应的刑罚体系,作为其赖以实现的手段。(2)刑罚目的决定着刑罚的适用,直接影响着刑罚裁量的结果,审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上,都受它的影响。(3)刑罚目的指导刑罚的执行,刑罚的 执行是刑事责任得以最终落实的重要环节,也是实现刑罚目的的关键所在,只有行刑的方式、内容、制度等一系列环节都与刑罚目的相符合,行刑的效果才能更好。
二、西方刑罚目的论学说及初步评析
一般认为,一部西方刑罚学说史就是报应刑与功利刑论理历时久远的对立纷争的历史,关于刑罚目的的研究在很早就已开始,是一个古老而又常新的话题。在本文,笔者将分别探讨刑罚目的的报应刑论和功利刑论。
1、报应刑论,报应是指对某一事物的报答或反映,在刑罚理论中,报应是指刑罚作为犯罪的一种回报补偿的性质以及对此的追求。报应刑论将刑罚目的理解为对犯罪的报应,又称绝对主义。其基本含义是,刑罚是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”是报应刑刑罚理论的经典表述。具体而言,正义是报应刑正当化的根据,报应作为刑罚目的,对犯罪人适用,是因为他犯了罪,通过惩治犯罪表达社会公平正义的观念,恢复被破坏的法律秩序和社会公众心理秩序,而正义是评价某一行为或某一社会制度的道德标准,它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当化根据,刑罚制度同样也要合乎正义,而报应正是这种刑罚正义的体现,首先,报应要求将刑罚惩罚的 对象限于犯罪人,而不能适用于没有犯罪的人,既有罪必罚,无罪不罚,因而,报应限制了刑罚适用范围,这是报应刑质的要求;其次,报应还要求将 刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的程度相均衡,对犯罪人施加刑罚不得超过犯罪的严重性程度,即重罪重罚 ,轻罪轻罚,罚当其罪。因而报应又限制了刑罚的适用程度,这是报应刑量的要求。西方早期所主张的报应刑论和野蛮的血腥同害报复是有本质不同的。伦理常识为报应刑提供了观念基础 ,报应作为一种符合社会伦理和道德要求的常识,为社会所普遍认同,善有善报、恶有恶报的观念深入人心,伦理和常识是一种社会通识或共识,它有强大的生命力,为报应提供了社会支持[4]。
报应作为一个古老的观念,作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应再到规范报应得这样一个演进过程。尽管各种报应刑论之间存在理论差异,但贯彻始终的是报应的基本精神,即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度,追求罪行之间的对等性,下面分别论之。
(1)神意报应论,在经过古代残酷的同态复仇之后发展起来的真正意义上近代最早的一种报应刑理论,认为神是正义的象征,神意就是正义,犯罪是违法神意,应当受到神的惩罚,国家是神的代表者,神授予了国家以刑罚权,国家对犯罪的刑罚是根据代表正义的神的意志而实施的报应。德国学者约尔克是近代神意报应论的代表,该学说借助虚幻的神来证明刑罚的正当性,将刑罚与宗教混为一谈,是在当时科学不发达,人们比较愚昧的时代背景下形成的。
(2)道德报应论,认为社会的道德观念是正义之所在,人类社会存在一个至高无上、经久不变的,应当无条件遵守的道德原则即绝对命令,犯罪是作为自由意志的人实施的违反这一理性的绝对命令的行为,为社会所不容。以康德为代表,他指出,任何人犯罪都必须受到惩罚,这是公正的要求,如果犯了罪可以免受公正的惩罚,导致公正和正义沉沦,那么人类就再也不值得在这个世界上生存了,刑罚是针对犯罪人因犯罪 而引起的道义责任所施加的惩罚和报应,是 理性的当然要求,这就是刑罚的目的。康德报应刑是根据平等原则来实现刑罚的公正,即“以牙还牙”,他认为,这是支配公共法庭的唯一原则,但“以牙还牙”不是绝对严格的,不是非同害报复不可,在一定情况下,可以用法律替换品或代替物来满足正义的原则,但一定要注意刑罚与犯罪之间做到质与量的平等,而不仅仅是量的平等,对这种平等,只能由法官的认识来决定,只有法院的判决才能作为对一切犯人内在邪恶轻重的宣判。
(3)法律报应论,根据犯罪客观危害程度实行报应,对犯罪人发动刑罚应以其客观上对社会造成的危害为基础,法律报应将刑法和道德严格加以区别,认为犯罪的本质并不是一种恶,尤其不能把罪过视为犯罪本质,满足于对犯罪的否定的道德评价,而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏。以黑格尔为代表,他主张,犯罪行为否定了作为绝对定在的法,刑罚则是犯罪对法的否定的再次否定,刑罚本质在于对犯罪的否定和扬弃,通过否定的否定,刑罚才能显示出有效性,正义才能得到体现[5]。刑罚对犯罪的二次否定,这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辩证的逻辑运动,每个人都是它自己命运的主宰者,犯罪是理性的人在自由意志支配下做出的理性选择,刑罚报应的作用不仅是为了恢复法的原状,也是对犯罪人本人的尊重,是尊重他是理性的存在。刑罚作为一种正义的惩罚应该是等价报应,这种等价,不是以牙还牙的同态报复,而是在种上完全不同的物的内在等同性,根据犯罪人的社会危害性和结合社会的不同情况寻求一种真正的价值等同。
(4)规范报应论,是在法律报应理论基础上发展而来,认为犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反,刑罚则是国家基于要去犯罪人服从规范的权利,而对其否定规范的犯罪行为的否定,和法律报应刑行刑类似[6]。以宾丁为代表。
2、功利刑理论,是与报应刑理论相对的关于刑罚目的另一派非常有影响的学术观点,又称目的刑、预防刑和相对主义,预防是指对某一事物的预先防范,在刑罚理论中,预防是指通过对犯罪人适用刑罚,实现防止犯罪发生的社会功利效果。基本观点是,刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要的而且有效的限度内,刑罚才是正当的,“为了没有犯罪而科处刑罚”是预防刑罚理念的经典表述。预防同样是一个古老的刑罚理念,预防观念经历了从惩罚威慑到教育矫正的演进过程,
作为一种预防刑罚理论,存在个别预防与一般预防之分。尽管各种预防刑论之间存在差异,但整体上的内在逻辑是一致的,即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正,都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实,也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状,因而着眼于恶害程度的刑罚报应论总是被动、消极的乃至徒劳的。如果说报应刑关注的是正义,那么预防刑则关注的是功利,功利是作为评价某一行为或某一社会制度价值标准而使用的,根据功利原理,统治阶级之所以发动刑罚,是因为它所蕴涵的剥夺或限制能够造成痛苦,使之成为犯罪的阻力,实现预防犯罪产生的结果,刑罚目的如果离开预防犯罪,那么它就是盲目的,缺乏存在的正当性。具体而言,功利形(预防刑)论又分为一般预防与特殊预防。
(1)特殊预防,又称个别预防,指通过对犯罪人适用一定刑罚,使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。特殊预防是针对犯罪个体实施,目的为了防止他再次犯罪,它最初是通过对犯罪人肉体残害等野蛮的惩罚与威慑来实现的,但随着刑罚人道主义的发展,社会文明的进步,以教育矫正为基础的近代个别预防产生,其所持观点是犯罪既非犯罪人自由意志的选择,也不是天生固有而是不良社会环境的产物,国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人,而应用刑罚来教育矫正和改造他们,消除犯罪人的人身危险性,使其尽快回归社会。近代以来,以教育刑和改善刑为基础的特殊预防是主流,以前的以严刑酷法为基础的特殊预防,旨在消灭犯罪人人身的理念各国统治者逐步抛弃。代表人物有李斯特、菲利等,如菲利主张针对不同的类型的犯罪人 实施不同的刑罚措施,以此来达到更好的特殊预防目的,对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分,对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪人适用治疗、矫正处分,对激情犯给予损害赔偿处分,对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向的人预先采取防卫措施。李斯特主张对机会犯以惩戒手段为主,对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化,对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离,来达到防卫社会,预防犯罪的目的。
(2)一般预防论,指通过对犯罪人适用一定刑罚,对社会上其他人,特别是那些潜在的犯罪人产生警戒作用,阻止他们犯罪,一般预防 的核心是威吓,借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓的效应。刑罚自其产生一始,就是恐怖的象征,即使在当代教育刑勃兴,刑罚的执行以教育改造为主,但其与生俱来的惩罚性,仍会在社会公众中引起巨大的影响。以贝卡里亚、费尔巴哈为代表,贝卡里亚认为对犯罪最强有力的约束力量,不是刑罚的残酷性,而是刑罚的必然性,应当使人们认识到刑罚是犯罪的必然结果,即有罪必有刑罚,才能有效的预防犯罪,如果刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑犯罪不受处罚的幻想,他同时指出,刑罚的及时性问题,惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越公正和有益,使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来,而避免去实施犯罪。而费尔巴哈心理强制说更为著名,他认为,人类都具有求乐避苦的本性,犯罪也是犯罪人在求乐避苦的本性支配下实施的,因此预防犯罪的根本方法,就是在法律上明文规定犯罪与刑罚,使人们知道实行犯罪后所受的惩罚与痛苦,要大于他实施犯罪所得到的快乐,这样就能够在心理上强制个人抑制自己求乐避苦本能冲动,防止犯罪行为发生。
在刑罚目的的报应刑与预防刑世代对立争议的同时,在其夹缝中,逐渐产生了第三种学说。即刑罚目的一体论,这是一种折衷的观点,认为刑罚目的一方面是为了满足恶又恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必须且有效的,应当在报应刑范围内,实现一般预防与特殊预防目的,“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是一体论刑罚目的理论的经典表述[7],其基本观点是:报应与功利都是刑罚赖以生存的根据,因此刑罚既回顾已然的犯罪,也前瞻未然的犯罪,对于已然的犯罪,刑罚以报应为目的,对于未然的犯罪,刑罚以预防为目的,在预防未然的犯罪上,刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯的个别预防,也包括防止社会上其他人犯罪的一般预防。不同的一体论者既因主张报应与功利都不是对刑罚正当根据的完整解说,而有别于纯粹的报应论与单纯的功利论,又因相互之间在报应与功利为什么应当统一以及应该如何统一等问题未能达成一致而又形成了各种不同学说,大体上可分为“赫希模式”、“奎顿模式”、“帕克模式”等九种,在此笔者不再详细论述。
初步评析:通过对西方刑罚目的的报应论、功利论以及一体论的研究,可以看出,三者既是对刑罚目的本身侧重点的争论,又是针对刑罚正当化根据所形成的争论,报应刑从刑罚的正义性,目的刑从刑罚的功利性(或称有效性)分别作了不同的回答。它们都是从一个说明刑罚正当化根据,这也是受政治历史条件的影响,资产阶级自由资本主义时期,以个人为本位,反对将个人作为社会的手段,报应刑正是从犯罪人个人角度来说明的刑罚目的,罪责自负。
随着垄断资本主义带来,国家对社会生活干预调整加强,以社会为本位的目的刑罚论兴起,主张从社会角度出发,刑罚应被用于预防犯罪,防卫社会。存在决定意识,任何一种法学流派和思想的产生都根源于当时的社会状况。另外报应刑和功利刑的对立并不是绝对的,有的报应刑论者也承认刑罚的预防性,反之亦然,但当涉及到基本立场时,对立便尖锐起来。
由于前两种学说都有其自身的缺陷,因而不能很好的解决所有问题,于是刑罚目的一体论便应运而生,一体论综合了两派的学说的优点,更加科学和全面,但他们又面临的最大难题就是如何正确处理报应和功利二者之间的关系,这样就引发了新的一轮纷争。
三、我国关于刑罚目的学说史、争论及初步评析
由于刑罚目的理论的重要地位,因此我国刑法学者历来重视这一问题的探索。早在上世纪50年代,我国刑法学界就开始了第一轮对刑罚目的比较集中的研究,虽然这一时期规模较小,1957年前后,曾先后发表了7篇关于本问题的论文,当时主要形成以下几种观点,1)惩罚说。认为刑罚既然是阶级专政的工具,惩罚是刑罚的本质属性,适用刑罚的目的就在于使犯罪分子的自由和权力受到剥夺,使他们感到压力和痛苦,只有这样,才能制止犯罪发生。2)改造说。认为我们对犯罪判处刑罚,既不是为了追求报复的目的,也不是将惩罚作为目的,而是通过对犯罪分子惩罚这种手段,达到改造犯罪人,使其重新作人目的。3)预防说。认为刑罚固然具有惩罚属性,但是适用刑罚惩罚犯罪人,使其受到痛苦并不是我们目的,而应该是预防犯罪,包括特殊预防和一般预防[8]。文革时期,各种学术研究遭到破坏,发展缓慢。文革结束后,对刑罚目的的研究又开始更加深入的探讨,大量的的论文和专著不断涌现,其中不乏精品力作,提出了许多富有建设性的观点,并展开了两次大的争论,一是关于刑罚目的的层次论与预防论之争,一是关于刑罚是否具有惩罚目的之争。出现了良好的学术氛围,极大的推动了我国对刑罚目的理论的深入发展,归纳起来,主要学术观点有:一是教育改造说,认为刑罚目的是教育改造犯罪人,这是由我国社会主义社会性质决定的,同时,这一性质决定了我们应绝对排斥旧时代的报应、威吓观念,惩罚只是手段,刑罚目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人来教育改造他们,二是惩罚改造说,认为刑罚具有教育改造犯罪人的目的,同时又具有惩罚犯罪人的目的,因为对少数犯罪人适用刑罚不能不部分的以惩罚和报复为目的[9],三是双重预防目的说,认为我国刑罚目的分为针对犯罪人的特殊预防和社会公众的一般预防 [10],四是刑罚功能充分发挥说,认为刑罚目的是追求刑罚功能的充分发挥即最大限度的预防犯罪 [11],五是直接目的与终极目的说,认为刑罚直接目的是惩罚、威慑、改造、安抚、教育,终极目的是保护社会主义生产力和生产关系[12],六是直接目的和根本目的说,认为刑罚直接目的包括惩罚犯罪,伸张社会正义,威慑犯罪分子和社会上不稳定分子,抑制犯罪意念,改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序,根本目的是预防犯罪,保卫社会[13],七是直接目的、间接目的和根本目的说,认为刑罚直接目的包括特殊预防、一般预防和教育鼓舞公民遵守法律、同违法犯罪分子作斗争,间接目的是堵塞漏洞、铲除诱发犯罪的外部条件,根本目的是惩罚犯罪,保护人民[14]。在此笔者只是列举了部分教材和专著中的比较有代表性的观点,至于在各种学术论文和期刊中,关于刑罚目的更是仁者见仁,智者见智,各执一词。
笔者认为,这一时期我国关于刑罚目的的研究是繁荣的,也是非常重要的一个阶段,上述关于刑罚目的的论断,是从不同的角度来加以阐述的,都有其真理的一面,当然也存在着各自的不足。所以在这里,我觉的不适宜用正确与否来界定,而只能说哪一种更加合理。百花齐放,百家争鸣,是我国学术界一直提倡的方针,这也有利的促进了理论的前进,只要我国在刑事法典中未明确规定我国刑罚目的,关于这一问题的探讨就一直会继续下去,就像我国刑法的目的一样,已经为我国刑法典明文规定,所以就不会出现关于这一问题的大量的争论。
综观上述八种观点,大体上是对50年代关于刑罚目的的学说继承和进一步发展完善,占主导地位的还是预防论,结合教育和改造的手段,并为超出我国传统的关于刑罚论研究的框架,许多学说只不是原来的理论的一些重新整合,并无太多有创新性的学说问世。而且在我们所使用的各种权威的教科书中,大多数对本问题的论述内容和篇幅都较少,而且基本上都是预防论,可见作为有重要参考价值的教材,专家们都不想冒失的在这个极富争议的论题上投放过多的笔墨。笔者认为,这一阶段最大的成果是层次论的提出,即两层次和后来的三层次论,把刑罚目的界定为直接目的、根本目的和直接、间接和根本目的。我国刑罚目的不仅是多方面的,而目的与目的之间还有一定的层次性,是层层推进的关系,运用层次论来描述刑罚目的,使得这一体系更加科学化和严密化,因此笔者更倾向于三层次的刑罚目的论。
关于刑罚目的的研究内容,我们不能只停留在现有水平上,不要只在刑罚目的深度上下功夫,也要在广度上挖掘。可喜的是,近年来,已有部分学者向传统的刑罚目的理论提出质疑和挑战,提出了一些十分前沿的学说,虽然其中有些观点值得商榷,但不失对刑罚目的理论的一种创新和大胆的有益的探索。如将报应刑引入我国刑罚目的理论,一般预防不应作为我国刑罚目的等。我国刑法专家陈兴良教授提出了刑罚目的二元论,值得我们借鉴和反思,笔者认为,这也标志着我国关于刑罚目的理论的研究冲出了传统的思维禁锢和定势,摆脱了根深蒂固的意识形态的影响。二元论基本观点是刑罚目的是报应和预防的统一,报应作为刑罚目的,是指对犯罪人适用刑罚是因为他实施了危害社会的犯罪行为,通过惩治犯罪来满足社会正义观念,恢复社会心理秩序,报应体现了刑罚目的中的正义原则;预防作为刑罚目的,指对犯罪人之所以适用刑罚,是为了预防犯罪,通过惩治犯罪实现社会功利观念,维护法律秩序,预防体现刑罚目的的效率原则,报应和预防虽然在蕴含上有所不同,但从根本上仍然存在相通之处,报应强调刑罚正义性,反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性,但在不违反刑罚正义性的情况下,可以兼容预防的思想,反之亦然。我们追求的应当是公正的功利,其次,他又指出报应与预防如何统一问题,主张以报应为主,预防为辅,即以报应限制预防,在报应限度内的预防才不仅是有效的而且是正义的,超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性,而在刑事活动的不同阶段,两者又应该有不同的侧重[15]。另外,有学者对我国传统刑罚目的论中的一般预防原则提出质疑,认为一般预防不应作为刑罚目的,把它作为刑罚目的,不仅违反的公正这一刑罚首要的价值追求和保障人权的刑法机能,而且不符合一般预防和特殊预防,一般预防与报应之间的逻辑关系,继而提出一般预防作为报应刑的副产品,是报应的下位概念,将我国刑罚目的界定为报应与特殊预防的统一,在偏重特殊预防的基础上,兼顾报应的要求[16]。这些新的刑罚目的理念的提出,正如一切新创立的理论一样,必然要经受来自理论和实践的严峻考验。对于刑罚目的二元论,是对于西方的刑罚目的一体论的批判的继承,将刑罚的报应目的和预防目的有机结合起来,是比较科学的,而对于作者打破隔阂,将传统刑罚理论视为剥削阶级社会特有的报应引入进来的勇气,感到钦佩。但笔者认为,在处理报应和预防的关系时,不能够一刀切,即一概主张以报应为主,预防为辅,即以报应限制预防。这样未免有失偏颇,在如何处理报应与预防如何统一问题上,应根据国家、社会的实际情况加以考虑,适时的予以变化,在犯罪活动猖獗的情况下,就应该侧重预防为主,牺牲一些报应的正义,否则就不能很好的解释我国的严打、从重从快的刑事政策。因为在我国,法律包括刑罚都是为保护最广大人民利益来服务的,刑罚目的的价值取向也要受到统治者在一定时期内的主观追求选择的影响。对笔者对于第二种学说提出的将一般预防排除在我国刑罚目的之外的观点却不能苟同,报应刑理念体现的是有罪必罚和罪刑相当、罚当其罪,过重和过轻的刑罚都不能体现公正的要求,也不能起到最佳的一般预防效果,一般预防的实现不仅要通过包应为载体,也要以特殊预防为途径,而它同时也反作用于报应和特殊预防,因此报应和一般预防无论在对象、意义和起作用的方式、途径上都是不同的,二者相互制约,是两个平行的概念,一般预防决不是作为报应的下位概念而出现的,把一般预防作为刑罚目的是必要的,否则,只能使我国刑罚理论陷入不能自拔的泥潭和动荡中,那种对社会公众进行一般预防,就必须把犯罪人作为预防他人犯罪工具而不是司法惩罚目的本身,即功利和公正不可兼得的观点是错误的。二者作用是从不同途径来完成的,不是有我就无他的关系,虽然有一定的特殊情况,但不具有普遍意义。事实证明,正是在司法机关对犯罪分子进行公正的报应后,才能对社会公众起到更好的一般预防作用,从整体上维持着刑罚公正和功利的一种动态平衡。
三、也谈我国刑罚是否具有惩罚目的?
刑罚是否具有惩罚目的,是我国刑法学界从上世纪50年代就开始一直争论至今的还没有定论的问题。在大部分教科书中,我们依然见不到惩罚作为行为目的的表述,可见,虽然纷争的这么多年,受多种客观条件之影响,占统治地位的仍然是无惩罚目的说。在80年代我国理论界曾展开一场激烈的论战,形成了肯定说和否定说两种。在今天的关于刑罚目的理论研究中,我们仍然时有发现关于这一问题的分析。综合起来,肯定刑罚作为刑罚目的肯定说理由有:
1惩罚是刑罚的目的,并不是说刑罚属性就是刑罚目的,当惩罚作为刑罚属性时,是表明刑罚具有惩罚的作用,而当惩罚作为刑罚目的时,表明国家通过对犯罪分子发动刑罚活动,以求得这种作用的发生——使其受到惩罚。可见惩罚这一概念在分别表示刑罚属性和目的时,内涵是不同的,前者指对于刑罚属性的理解,是刑罚属性的表现,是刑罚本身所固有的,而后者是对适用刑罚所追求的结果的一种表达,它必须通过国家运行刑罚具体活动来实现。
2 惩罚是刑罚的本质属性,并不等于说惩罚就是刑罚,刑罚是惩罚犯罪的手段,也就是说刑罚只是惩罚的方法之一,那么用刑罚的手段来达到惩罚的目的就无可非议了。
3根据目的和手段的辩证关系,惩罚既然可以作为适用刑罚的手段,也同样可以成为适用刑罚的目的,只是他们所处的层次或阶段不同而已,对于预防犯罪来说,它是手段,它表明国家通过惩罚犯罪来达到上述目的,而对于国家适用刑罚这一具体活动而言,它显然又是目的,它表明了国家进行这种活动时所追求的直接结果,可见,认为刑罚具有惩罚目的,在哲学上和逻辑上,都不存在矛盾。
反对把惩罚作为我国刑罚目的的否定说的根据有:
1 惩罚是刑罚所具有的一种属性,对于犯罪分子适用刑罚,当然就意味着对犯罪分子的惩罚,但这种惩罚决不是我们所追求的目的,
2我们适用刑罚的目的是预防犯罪,最终消灭犯罪,刑罚的惩罚、威慑、教育、改造作用,仅仅是实现刑罚目的的手段,不能把手段和目的混为一谈。
3把惩罚作为刑罚目的,实际上是主张为了惩罚而惩罚,势必导致和助长惩办主义和报复主义,从而陷进剥削阶级报复刑主义的泥潭。
近几年,否定说的论据没有太多变化,但肯定说又在实践上寻找其立论的根据。我国三部最重要的刑事法律刑法、刑事诉讼法、监狱法都在第一条规定了各自的目的,其中都明确指出了惩罚犯罪或惩罚罪犯,虽然这一目的是刑事法律的目的而不是刑罚目的,但是,刑罚目的是包含在刑事法律目的之中并受其指导,因此,在一定意义上,也可以说明我国刑罚的惩罚目的,另外,我国刑法中规定了大量的死刑条款,如果仅从预防角度来解释是说不通的。
笔者目前更同意上述肯定说观点,正如现代犯罪学创始人加罗法洛指出,如果刑罚全然失去了惩罚的目的,如果刑罚有的只是教育、改造甚至治疗的目的,那么人们不禁要问,当罪犯没有受到身体上的痛苦,其犯罪所获得唯一后果却是免费受教育的权利时,刑罚存在还有何意义。手段也好,属性也罢,与惩罚作为刑罚目的并不矛盾,笔者认为,对犯罪分子施加刑罚,追求的惩罚的目的是刑罚这一剥夺载体的应有之义,其它一切刑罚目的包括教育、改造、预防都是在对犯罪分子追求惩罚这一首要前提上进行的。即使统治者不承认,或没有意识到,但在事实上,惩罚作为刑罚的目的内容一直在运行着,其实刑罚目的受刑罚属性的制约,刑罚属性所包括的目的性因素完全能够成为刑罚目的。之所以有许多学者否认刑罚具有惩罚目的,是出于承认它将有损于我国刑罚的社会主义性质的善良本意,这是可以理解的,至今这种思维定势影响还很大。但对我们纯学术性的研究,就要正视这一事实。
参考书目:
[1][14]何秉松主编:刑法教科书,中国政法大学出版社2000年版,535-540
[2]陈兴良:刑法哲学,中国政法大学出版社1992年版,264页
[3][10]苏惠渔主编:刑法学,中国政法大学出版社1997年版,292,294-295
[4][15]陈兴良:刑罚目的新论,载华东政法学院学报2001年第3期
[5]张绍谦:黑格尔刑罚学说初探,载现代法学1999年第6期
[6]转引自梁根林:非刑罚化-当代刑罚改革主题,载现代法学2000年12期
[7]张明楷:新刑法与并合主义,载中国社会科学2000年第1期
[8][17]高铭喧主编:新中国刑法科学简史,中国人民公安大学出版社1993年版30-31,146-150
折扣问题探析
罗华伦
引言
商品经济的不断发展和市场经济的逐步建立,使我国大多数市场由卖方市场转变为买方市场,经营者之间在市场上展开的竞争也日渐激烈。经营者之间的市场竞争,实质上就是一种比较有利的价格、质量、数量和其他交易条件,争夺市场相对人(特别是消费者)交易机会的过程。在这些竞争因素中,价格竞争历来是市场竞争的“主战场”,因此价格历来是经营者开展竞争的主要手段。经营者在销售商品或提供服务时向市场相对人提供折扣,便成了经营者备加青睐的竞争策略和竞争手段。价格竞争在某种程度上演变成了“折扣竞争”。由于折扣行为不仅涉及到有关经营者的竞争自由权及其行使,而且关系到市场相对人特别是消费者的合法权益及其保护,更会影响到自由和正当的竞争秩序的建立和维持,因此,作为市场管理法的竞争法应当对折扣行为作出规范,以便对我国的经济市场能够有序地进行市场交易活动。
一、折扣
折扣又称打折,价格折扣、让利、减价、退让和让利销售、优惠销售。还有的把它叫作大拍卖、“大出血”。 折扣的概念在不同的语景下有不同的含义,在德国,折扣也被称为“价格减让”,并有专门规定折扣行为的法律——《关于价格减让的法律》。
德国《折扣法》规定的“折扣”是一种价格减让,为折扣行为设定了一定的限制。 概括地说,合法的折扣行为必须是:经营者在商业交易中以竞争为目的的预告或给予折扣,且这种折扣行为适用于日常生活所需商品或服务,经营者将日常生活所需商品或服务零售于最终消费者 。
我国《反不正当竞争法》第8条规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,经营者给对方折扣,必须如实入账。接受折扣的经营者必须如实入账。国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中涉及折扣问题时,则明确规定,折扣“即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠”。目前,该定义基本已经得到学界和实践界的广泛认同。上述关于折扣的概念,包括这样几层含义:
1、折扣是一种价格优惠
折扣是在经营者既定价格的基础上,针对购买者而为的一种价格让利,即经营者以低于现有价格一定幅度的一个减让后的价格销售商品或者提供服务。具体的减让方式既可以是支付价款时按一定比例即时予以扣除,也可以是买方在支付全额价款后卖方再按一定的折扣比例返还。
2、折扣应明示并如实入账
折扣必须在交易双方主体之间直接达成,并且如实的反映到双方的账目记录之中。即折扣是明示的,公开进行的,所谓明示的方式是指用合同或者协议直接订明,公开交易,如实进帐。
3、折扣的对象既可以是其他的经营者,也可以是最终消费者
关于这一点,上述规定并没有明确提及。而国外的一些立法和法律实践,如德国法中,则明确规定折扣仅限于销售商直接向最终消费者出售商品的行为。 但是在另外一些国家,如美国等的竞争法中,则并没有这些明确的限定。而事实上,在经营者与经营者之间的经销行为当中,大量的存在折扣现象。立法不能片面强调销售对象而不顾社会现实。因此,我主张在立法中明确规定有关折扣规定适用于经营者之间的交易行为。
二、折扣的两面性
折扣具有两面性,一方面折扣是一种促销手段,也是一种采购方法,属于一种正当的行为。折扣对于促进购销业务,加速商品流通,实现薄利多销有较好的作用,因此,被市场经营者广为采用。市场上出现折扣的广告、告示司空见惯。另一方面折扣也可以作为经营者实施价格欺诈的手段,根据国家计委的有关规定,经营者以虚假折扣价格欺骗消费者或者其他经营者的,属于价格欺诈行为。从这个角度而言,折扣又并不必然属于合法行为,只有真实的折扣行为,才会受到法律的保护。
根据《反不正当竞争法》和《关于商业禁止贿赂行为的暂行规定》,所有折扣行为都是合法的。但是根据《价格法》和《禁止价格欺诈行为的规定》第六条等有关法律及规章,如果以折扣形式实施价格欺诈或者低价倾销等,则这些折扣行为又是非法的,由此可以看出,我国现行立法,对折扣的合法性界定存在一个分歧。
按照我国法律规定,折扣与回扣是有根本区别的,主要在于是否为公开进行并且如实进帐的商业行为。“明示并如实入帐”即为折扣,“账外暗中”即为回扣。折扣是合法行为,属于企业正常的商业促销行为,受到法律的规范和保护,而回扣属于非法行为,是一种典型的商业贿赂行为,受到法律的明确禁止。折扣与回扣的上述区别,是我国特别的法律背景下特有的区别,实际在国外竞争法中,折扣与回扣常常具有同等的含义。如英语中的“rebate”在汉语中就同时包括折扣和回扣的两层含义。
但实际上,在我国现行法条件下,由于没有对折扣和回扣的最高比例和最低比例作出规定,因此折扣额可能非常的高,而回扣额可能非常的低,出现高额的折扣和低额的回扣,使折扣和回扣的性质发生转换,而法律规定折扣合法,回扣不合法就没有道理。举个例子说,如果销售商品的经营者给予受买人的折扣率是五折,则买受人购买10万元的商品仅付半价款即五万元;同样购销10万元商品,如果销售商品的经营者给予买受人1万元的回扣;则买受人实际支付的价款为9万元。第一种情形,只要折扣是以明示的方式收付且如实入账,则完全合法;而后一种情形,如果款项的收付是在账外暗中发生的,则构成不正当竞争,甚至还可能构成犯罪。这样的结果,显然是有违常理的,也是不公平的。
在现实经济生活中存在着大量的以折扣为名,行回扣之实,严重扰乱了市场经济的发展。具体而言,折扣并不都是合理的,其危害包括以下几方面:
(一)折扣可引起低价竞争
我国《反不正当竞争法》仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为,而对其他形式即没有低于成本但明显低于竞争对手且无正当理由的低价销售行为则无明文规定。而美国在《罗宾逊—帕特曼价格歧视法》第三条规定“商人在其商业过程中,在国内对同一品质、数量、等级的商品,通过给予买者比其竞争者更高的折扣、回扣、补贴、广告劳务费等故意进行歧视,或为了破坏竞争,消灭竞争者,以低于其竞争者的价格出售,或以不合理的低价出售是非法的,但因制造、销售、运输条件不同所给的合理补贴、市场条件变化、变质腐烂的商品、司法抵押品以及停业中善意地出售商品的除外。”依这一规定可以看出在美国低价竞争不但包括倾销,也包括各种形式的回扣与折扣等价格歧视。
有人认为 ,在不低于成本销售的情况下,国家是不能对这种行为进行规制的。其理由在于:市场经济条件下应实行并鼓励自由竞争,在经营者自身可能的条件下应允许其自由降价,不论其目的为何,只要其不低于成本,且为形成垄断。我认为,这种说法也并非没有道理,但其有两个理论前提:完全的市场、理智经营的市场主体。而在我国这两个前提是不存在的。我国市场经济体制还未完全成熟,市场经营主体也是非理智的。市场机制本身的缺陷使有的竞争者不惜采用大幅度的折扣来实现其排挤竞争对手的目的。进而引发低价竞争大战,从而造成市场竞争秩序的紊乱。因此,使国家有必要对这种竞争行为加以规制。这里所说的低价竞争是指企业或个人不顾国内外市场状况,不顾成本与利润而进行的以低价格为核心的竞争行为 ,经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的折扣,以使自己的销售价格低于竞争对手,以达到排挤竞争对手的目的。这里所说的低价竞争并不限于低于成本销售,还包括低于竞争对手的且无正当理由的不合理低价销售。
我国的低价竞争行为在国际上主要表现为外贸出口领域中的低价销售行为,这种行为引发了日益增多的国际法倾销调查,严重损害了我国企业的国际形象。在国内则导致假冒伪劣商品的泛滥,尤为严重的表现在药品经营中,引发国内市场的不正当竞争,严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时,低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高,严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时,低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高,阻碍科学技术的推广与进步,制约效益好的企业形成规模和集约化经营,使这些企业付出了不应有的代价。这些都不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。而这些都是由于我国《反不正当竞争法》对回扣、折扣行为的规定不够规范的结果。
(二)不规范的折扣可导致商业贿赂的泛滥
商业贿赂,按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第2款的规定“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。传统上,将商业贿赂等同于回扣。这其实是不正确的。非法的回扣与折扣都是商业贿赂的一种形式。
商业贿赂行为直接妨碍了市场的公平竞争,扭曲了正常的质量、价格、服务的竞争机制。而我国《凡不正当竞争法》规定的回扣、折扣只要按法律规定明示入帐即是合法的,对其也就不应加以限制。但由于现行财务制度对于收受回扣、折扣的记帐科目及用途等没有规定,这就容易产生问题。
目前我国折扣最为严重的药品销售在医疗机构、医药生产经营企业之间展开的严重的折扣大战,导致可当前药品购销秩序的混乱。收受折扣的医疗单位在表面上将折扣计入法定财务帐,取得合法形式。但由于现行财务制度无明确规定,使医疗机构一方面通过大额折扣方式在国家规定的批发价之下竭力压低实际购销价格,而在国家规定的批发价基础上确定零售价格,以此获取高额折扣;另一方面,又将折扣款根据需要计入“其他收入”等可以自由支配的财务科目,以自由支配,使这种形式的折扣丧失“减价”的固有意义,同时也使商业贿赂行为变得更为隐蔽。因为其已经按照我国法律规定具备了表面合法性。这种形式下的折扣,不仅严重损害了市场竞争秩序,导致伪劣商品泛滥,而且还助长了社会腐败风气,造成国家税款的大量流失。而产生这一切的根源也许就在于我国《凡不正当竞争法》关于折扣的明示入帐即合法的规定。
(三)不规范的折扣最终损害消费者的利益
不正当竞争行为的直接受害者是其他经营者,而最终受害者则是消费者。在市场经济中,经营者与消费者的利益既有一致的一面,又有相对立的一面。经营者为了竞争,在竞争中生存,采用正当的竞争手段,如改进技术、提高生产效率、提高商品质量、降低成本,以最优的商品获得最大的利润,这与消费者的利益是一致的;而在不正当竞争中,则会损害消费者的利益,如在采用数额较大的折扣的手段是,按正常的生产经营其往往无法盈利,为了达到盈利的目的,经营者不惜偷工减料、降低产品质量,生产假冒伪劣商品,从而最终损害消费者的利益,在当前折扣大战中,尤为应当注意到这一点,注意保护消费者的利益。
我国《反不正当竞争法》关于折扣的规定所产生的不良后果还有其他,但以上三点我认为是最重要的。
三、完善折扣的几点建议
我国现行法对折扣概念的定义并没有揭示出折扣的本质特征,尤其无法用以明确划定合法的折扣和非法的回扣之间的界限。此外,现行法既没有对折扣率规定最高限额,也未规定折扣行为的适用范围。借鉴德国制定《折扣法》及其在适用过程中的经验教训,我以为可以从以下几个方面完善我国的折扣立法。
(一)完善与折扣相关的立法
我国关于折扣的法律及相关规定已如前所述,主要包括《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》以及《价格法》、《禁止价格欺诈行为的规定》等。其中《反不正当竞争法》第八条的规定与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣已下了到目前为止国内最具权威的法律定义。但是,我国对于折扣的现行有关规定与国外立法中的折扣有很大的出入,并且也存在着很大的分歧,而究其原因,主要在于没有对折扣做一个详细的划分,仅仅是基于有别于回扣的考虑,对折扣问题作了过分简单的规定。为此,我国必须在正确认识折扣的本质属性的基础上,借鉴德国的立法经验。完善对折扣的相关立法。加快对《反不正当竞争》和《价格法》的修订步伐,在相关的立法中明确折扣的价格优惠或者减让本质,并针对这种优惠可能对竞争造成的影响做出不同的规定,对于危害竞争的折扣行为一定要坚决禁止,对于无损害竞争而又有助于增进消费者福利、提高经济效率的折扣行为予以充分的肯定。同时,应当在我国正在制定的反垄断法中,对折扣可能在垄断活动中起到的作用也予以足够的重视,防止利用折扣实施的各种垄断行为。这样,一方面,可以使我国现行的有关的折扣立法协调一致,更好的起到规范市场秩序,维护市场竞争,保护消费者利益的作用;另一方面,也是我国的折扣立法与国际接轨,以免在国际法律交流中出现交流不畅或者同语歧义的尴尬情形。
(二)明确规定折扣与回扣的区别
折扣与回扣的区别,我国的竞争法认为是在于是否“明示入账”,而我认为宜借鉴德国的在于是否“事出有因”。经营者就向相对人给付回扣。与此相反,经营者向交易相对人给付折扣,一般则是事出有因的。这里的“因”既体现在交易相对人先向经营者提供了某种真正的给付价值。例如,最终消费者在购买商品之时即支付了现金;最终消费者购买商品的数量超过了一定的标准;最终消费者本身具有特殊的身份。我国的竞争法宜以是否“事出有因”为标准,规定经营者向交易相对人提供价格减让而事出有因则为合法的折扣,经营者向交易相对人提供价格减让而事出无因则为非法的折扣。
(三)明确折扣行为的主体
折扣行为的主体可以是任何一种性质和种类的经营者,唯一的限制使该经营者必须同最终消费者直接发生交易关系。 坚持限制经营者从事折扣行为的原则,其适用范围应限于经营者和最终消费者之间的交易行为中。最终消费者应当是一个相对于生产者或经营者而言的概念,通常仅仅只为满足个人生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。如果说,消费者这个概念在特殊情况下尚可包括从事职业性或营业性活动的法人的话,那么最终消费这个概念应足以将法人排除在外了。法律对于折扣行为进行规范的主要目的之一,便是保护广大最终消费者免受经营者虚假折扣行为的损害。如果市场相对人不是最终消费者而是经营者,那么作为具有自主评判能力和交易经验的市场主体,折扣的存在和高低几乎不可能影响它的购物决策。
(四)仔细划分折扣的种类
在折扣的种类方面,我国竞争法除了借鉴德国法上的现金折扣、数量折扣和特殊的折扣外,还可以适当规定忠诚折扣和其他的特殊折扣。所谓特殊折扣,是指因顾客在一定时期内保持同某个经营和之间的业务关系而获得的价格减让。其他特殊折扣,是指因顾客具有某种特殊身份而获得的价格减让。在我国,这种情况在实践中是存在的。例如,教师购买飞机票可以获得其他人不能享受到的折扣。老年人购买公园门票可获得特殊优惠等等;我国的竞争法宜确认诸如此类的特殊折扣的合法性。也可以同时适用多种折扣,但是不得超过一定的比例。
(五)严格规定折扣的减让幅度
一般来说,折扣的幅度是非常小的,折扣率大致不会超过10%。如德国法规定的折扣通常在3%至6%之间;我国国家计委1998年12月1日起开始执行的《关于完善药品价格政策 改进药品价格管理的通知》,也规定了药品生产企业销售药品的折扣率不得超过药品价格的5%。我国的竞争法宜借鉴德国法和我国的先行行政规章的合理做法,将折扣率规定在一个适当的百分比范围内,如不得超过10%,并且将各类商品的减让幅度规定在竞争法之中,将其立法层次提高,便于实践和司法操作。