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责任能力与权利能力、行为能力的概念关联

吴亚楠


摘要：应当区分民事责任的认定和民事责任的实际承担，即应否承担和能否承担。民事责任作为民事法律对不法行为的否定性评价，不论行为人是否意识到其行为的后果，是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力，只要是自然人均具有民事责任能力，即具有权利能力者即具有责任能力，而民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关。

关键词：民事权利能力；行为能力；责任能力；意思能力


　　民法上所谓的能力是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。有学者认为，19世纪以降之民法学说理论，一般将自然人的民事能力分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力四种。其中，意思能力为所谓的天然能力或称自然能力，其余三项则为所谓法定能力。
一、权利能力与行为能力
（一）权利能力、行为能力的概念
　　自然人的权利能力 是指自然人享有权利和承担义务的资格或地位。通说认为，权利能力始于出生。关于出生的标准各国虽不一致，各种标准主要有阵痛说、露出说、断带说、出声说、独立呼吸说等学说。 但均以出生为自然人取得民事权利能力的开始标准。 如《德国民法典》第一条规定：人的权利能力始于出生完成之时。 台湾地区民法典第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。权利能力终于死亡，包括生理死亡和拟制死亡（宣告死亡）。拟制死亡并非真正死亡，需要有权机关得根据申请进行宣告。生理死亡系真正死亡，各国标准不一，我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。
　　关于自然人的民事行为能力 ，有学者认为，有广义与狭义之分。广义的行为能力, 指自然人实施一切行为的资格, 既包括实施合法行为(法律行为及法律行为之外的合法行为)的资格, 也包括实施违法行为(侵权行为及侵权行之外的违法行为)的资格; 狭义的行为能力, 则是自然人实施合法行为的资格。
　　笔者认为，无论从广义上还是狭义上理解自然人的民事行为能力都不准确。传统民法理论认为法律事实引发法律关系的变动，即权利、义务关系的产生，变更和消灭。法律事实可分为事件和行为。行为依据不同的标准有不同的分类，依据合法与否可以分为合法行为与违法行为；依据是否以意思表示为构成要件可以分为法律行为与事实行为（典型的事实行为的例子是无因管理）。自然人实施法律行为之外的合法行为或者实施事实行为, 均不以意思表示为要件，不涉及行为人判断行为能力之有无的问题，所以对于事实行为, 任何自然人均可实施。通说认为，无因管理是事实行为，不以行为人具有行为能力为必要。未成年人救助车祸受伤之人，参加救火，收留迷途的幼童或者帮助乞讨老人等均可成立无因管理。 因此, 笔者认为，行为能力应当界定为自然人独立为法律行为的资格, 即自然人以自己独立的法律行为获取权利和承担义务的资格。正如学者们所认为的，我国的《民法通则》在界定法律行为时有失偏颇，生生制造出了民事行为这个上位概念，并认为以此即可囊括无效的、可撤销的民事行为。以此为法律行为的特征之一——合法性，寻找借口。法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为，“规范性”是法律行为的本质属性。法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价，而非“合法性”评价。
（二）权利能力与行为能力的关系
　　从民法一般原理出发，法律事实引起法律关系的变动。法律事实中最为重要的事实为法律行为，民事主体实施法律行为应当具有行为能力，所以行为能力有无的效力规定在法律行为一章。法律关系包括主体、内容和客体，民事主体能够享有权利承担义务必须具备权利能力。故，权利能力包含在法律关系之中。并非如学者所提出的，应当将人格的调整规定在民法的概念之中。民法的概念中已然逻辑的包含人格或者权利能力。 民法是调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。通过对调整对象的规定界定民法。法律关系作为民法的调整对象，包含两个方面：静态的法律关系和动态的法律关系。静态的法律关系即法律关系的主体、客体和内容。动态的法律关系即法律关系的产生、变更和消灭，逻辑的包含变动的原因——法律事实。
　　权利能力与行为能力既有联系亦有区别。二者的联系体现在权利能力是行为能力的前提和基础，有行为能力者必然有权利能力；而有权利能力者并不必然具有行为能力。前已指出，行为能力是指自然人以独立的法律行为具体地取得权利和承担义务的资格。另外，行为能力会有中止的情形，譬如：成年人因不堪压力或基于其他原因成为不能完全判断其行为的精神病人而被法院宣告为无民事行为能力人（台湾地区民法典规定为禁治产人）；权利能力则不会出现此种情形。
　　可以看出，欠缺行为能力的人无法以自己的独立的法律行为取得和行使权利，所以法布里秋斯（Fabricius）指出：应当从积极的方面来理解权利能力概念，即应从行为能力中派生出权利能力。他认为，权利能力应当是指从事法律上有效的行为的能力。由于出生未久的孩子显然不能自行实施法律行为，因此他认为，孩子可通过传达人、代理人以及机关从事行为。对此，卡尔•拉伦茨评价到，用传达、代理和机关方面的问题来增加权利能力定义的负担，很难说是一种稳妥的做法。此外，那些恰恰不具有权利能力的团体，也可以通过他人来从事行为（如无权利能力的社团）。
　　一些人无法通过自己的法律行为创设权利、取得或者行驶权利。这样看来，既然这些人不能行使权利，那么似乎赋予其权利能力是无意义的。其实不然，“确定某人具有权利主体资格法律上，意味着将通过行使权利所获得的利益归属于该权利主体。事实上，有些人即使具有完全的行为能力，他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是，这种行使权利的行为是为谁的利益而为。因此，将权利能力赋予未成年人而并非将之赋予其父母，自有其合理的意义。 ”所以，法里布秋斯以此方式达到权利能力的相对化，有害而无益。因此应当坚持对权利能力的传统定义。 只要自然人出生就具有权利能力，权利能力的赋予不仅仅和利益有关，更彰显相当的价值，体现了法律对人格的尊重和人格的平等。任何人皆享有相同的私法上的权利义务乃近代私法把握人的方面的首要的最大的特色。在这一点上，所有人皆是平等的。 另外，人身权这种与人身不可分离的权利类型，更是与人格息息相关。而人格权与主体的关系较之财产权而言，更为紧密。
二、责任能力与行为能力
（一）责任能力的概念
　　一般来说，论证两个概念关系之前应当对其进行界定，行为能力的概念前已有描述，在此不表。关于责任能力，有学者界定为“因不法行为，能受法律制裁之能力也。”“责任能力之有无，概以行为时有无识别能力（意思能力）为断，亦即须就其个个具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。” 对此，有学者提出反对意见，认为对于民事责任能力的判断标准，认为以意思能力为根本逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据更具优点。 认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容 ，是民事行为能力的一个方面。 关于这几种学说均有其道理，下文中会有进一步的论述。
（二）责任能力与行为能力的关系
　　关于责任能力与行为能力的关系，目前在我国民法理论中，笔者认为确实是一个非常混乱的问题。有学者认为民事行为能力与民事责任能力不应加以区分，认为民事行为能力就是或者包括民事责任能力。彭万林先生主编的《民法学》中讲到：“什么人才具有责任能力？一般而言，人达到一定年龄之后，就自然具备了这种能力。因此，我国 《民法通则》第 11 条规定：‘18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力’。‘16 周岁以上满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力的人。’这就是说，在我国，18 周岁以上的公民是具有责任能力的人；未满18周岁但已满 16 周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，也是具有责任能力的人。” “民事行为能力，是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力，而且也包括对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。” 刘心稳先生也认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用，以致被认为系“通说”。 当然也有学者将民事行为能力与民事责任能力在概念上做了区分，郑玉波先生认为：（责任能力）法律上并未如行为能力制度，以年龄等设定其划一之标准，盖不法行为系应受抽象制裁之问题，理宜就具体情况决定，不适于依抽象的标准断之也。因而责任能力与行为能力虽均以意思能力为前提，但二者在性质上毕竟不同。
　　笔者认为责任能力是与侵权行为或者民事不法行为相关联的概念，侵权行为是事实行为的一种，它不需要行为人的意思表示，和行为人是否具有判断力、意思能力无关。如一名六岁孩童将石头放在铁轨上，造成火车翻车 ，依据我国《民法通则》的规定，七周岁以下未成年人为无民事行为能力人。若将责任能力等同于行为能力或者与法律行为挂钩，会使人认为无民事行为能力人实施的侵权行为是无需承担民事责任的，该六岁孩童无需承担民事责任。而事实上并非如此，我国《民法通则》第 133 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分 ，由监护人适当赔偿 ，但单位担任监护人的除外”。
　　可以看出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有自己的财产时，监护人对被监护人所致损害承担的责任是一种补充责任。这从一个侧面肯定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人也具有民事责任能力。再者，以无因管理为例，前面已经提到无因管理是事实行为的一种，无需行为人具有意思能力或者行为能力。依无因管理有关法律规定，管理人是要尽相应的义务，如认真负责地以适当之方法管理他人的事务，违反适当管理之义务造成被管理者损失的，应负赔偿责任等，这就要求他们要有相应的责任能力。当然，管理人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其责任有别于完全行为能力人为管理人之时。无民事行为能力的未成年人施以无因管理亦成就无因管理之债， 无需赋予其任何独立行为之资格。
　　事实上，将民事行为能力等同于责任能力是将刑法中的刑事责任能力与民法中的民事责任能力混同的结果。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱者，其刑事责任相应地适当减轻法。
　　我国《刑法》对刑事责任年龄的规定采用了四分法：
　　1?绝对无刑事责任年龄，即不满14周岁的，对任何犯罪都不负刑事责任。
　　2?相对刑事责任年龄，即已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。除上述罪名外，因不满16周岁不予刑事处罚的，要责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。?
　　3 减轻刑事责任年龄，即已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。?
　　4?完全负刑事责任年龄，即已满16周岁的，犯任何罪，都必须负刑事责任。但犯罪时未满18周岁，不适用死刑。
　　在刑法上不具有刑事责任能力的行为人即使实施了严重危害社会的行为，不成立犯罪，不会被追究刑事责任。在民法中，笔者认为基于对受害人的保护，应当认为无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为也可以成立民事责任。当然要具备侵权责任的构成要件，有学者主张，构成要件包括行为人须有侵权行为能力（责任能力）、行为人须有故意或过失、行为须违法、须因违法行为而发生损害四要件。笔者认为，应当包括过错、加害行为、损害结果和加害行为与损害结果之间的因果关系四要件。 所以，笔者认为，无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为的，判断其是否承担侵权责任应当考察其过错。在无需过错为要件的特殊侵权行为中，当然不用考虑过错问题。在这种情况下，加害人如果是无民事行为能力人和限制行为能力人，依法承担民事责任。
　　从比较法上来看，《法国民法典》第 1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，第 1383 条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”，修正后的 1384条第 4 款规定为：“父、母因行使对子女的监护权，对与其共同生活的未成年子女所造成的损害，负连带责任”，第 1310 条规定：“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消”，修改后的第 489 条第 2 款规定为: “处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”由上述规定不难发现：《法国民法典》规定任何人，不论其年龄大小及身体或精神状况如何，都应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任，即人人均有责任能力。法国法院也认为：未成年人的民事责任不再依赖于其辨别能力,承担民事责任的前提不再是辨别能力 ,而是基于监管或者过错。
　　基于以上分析，笔者认为责任能力与行为能力无太多关联，责任能力的有无不应当以行为能力为基础。另外，前面介绍责任能力概念时提到的意思能力的问题，通说认为，意思能力是行为能力的前提。已经说明行为能力与责任能力的关系，故笔者认为，意思能力与责任能力关系不大。盖因侵权行为是不以意思表示为要件的事实行为。
　　所以，应当区分责任的认定和责任的实际承担，即应否承担和能否承担。民事责任作为法律对不法行为的否定性评价，不论行为人是否意识到其行为的后果，是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力，故笔者认为只要是自然人均具有民事责任能力，即具有权利能力者即具有责任能力。
　　民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关，当然这里说的责任的实际承担主要是指财产责任或者说与财产有关的责任，按照《民法通则》第一百三十四条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状（六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。侵权责任法草案第三次审议稿第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用只是将二审稿中的消除危险、恢复名誉之侵权责任方式与赔礼道歉对调。对于如停止侵害等的责任方式对于无民事行为能力人来讲是能够实际承担的。
　　一般来讲，对于无民事行为能力人和限制行为能力人来说，一般而言没有责任财产，所以在实际承担时法律规定由其监护人承担。法律同时也规定了有财产的无民事行为能力人和限制行为能力人从其财产中扣除，不足部分监护人承担补充责任。这在实践中成为可能，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。许多国家和地区也都做了类似的规定，无民事行为能力人、限制行为能力人纯获法律上之利益者，无需征得法定代理人或监护人的允许。我国台湾地区“民法典”第 77条规定，限制行为能力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许，但是纯获法律上之利益或依其年龄及身份 ，日常生活所必需者，不在此限。有学者认为，“未成年子女依劳力或其他有偿取得之财产，亦归未成年子女私有，构成责任财产，对其债务之履行负其责任，关系至巨，殊值重视。” 笔者认为，承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的纯获法律上之利益，在一定程度上为他们实际承担责任能力提供了可能。
　　2009年10月19日侵权责任法草案三审稿 第九条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
　　教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
　　第三十二条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
　　学者争议颇多，笔者认为，不应当在侵权责任法中出现行为能力的概念。三审稿的规定有待商榷，前面已经说道，行为能力和责任能力并不是等价关系或者包含于被包含的关系。而第三十二条的规定同民法通则并无太大差别，只是将民法通则第一百三十三条第二款末的但书删除。这两条明显存在同样的矛盾，第一款似乎规定，无民事行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担无过错责任，责任主体应当为监护人。第二款却又规定，本人有财产的从本人财产中支付赔偿费用。似乎，责任承担主体又成了被监护人。笔者认为，此处监护人承担的是监护责任而非侵权责任，侵权主体仍然为被监护人。另外，在民事诉讼审判实践中，被监护人被列为为被告，而不是监护人。
三、结论
　　故笔者认为，应当将责任能力的认定和实际承担分开进行说明。自然人即具有责任能力即采用出生主义的标准，对于实际责任的承担则视情况而定，盖责任的实际承担与责任财产有关，当然这里是指财产责任，具体到各个案件因责任方式的不同，实际承担者不同。
　　新的观点：侵权责任法第四章规定的关于侵权主体的特殊规定，第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
　　第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
论民事公益诉讼原告的多元化

李长春
(中南财经政法大学法学院， 湖北 武汉 430074)


内容摘要：保护公益的关键就是从立法上确立民事公益诉讼原告的多元化机制，避免民事司法审判权在公益诉讼领域的“真空地带”，这已成为了近现代民事诉讼的一大基本趋势。当事人理论、诉权理论的发展与完善从民事诉讼理论层次论证了民事公益诉讼原告多元化的正当性，而人民主权理论和权力制约理论则从法治的高度奠定了其深层法哲学依据。针对我国的立法缺陷，笔者提出了构建我国民事公益诉讼原告多元化制度的若干具体构想。
关 键 词：民事公益违法行为；民事公益诉讼；原告；多元化

由于立法的缺陷与现实的需要，关于公益诉讼制度的研究已成为近年来我国法学理论界的一大看点，但主要是就如何从整体上构建我国公益诉讼制度进行了研究并相应地提出了诸多完善建议，很少就其中的关键即公益诉讼原告资格作具体而深层次的分析研究。本文宜就这个问题进行了一些探讨。

一、我国民事诉讼原告一元化无法应对日趋严重的民事公益违法行为

所谓“民事公益违法行为”就是指公民、法人或其他组织违背民事、经济法律法规，损害或可能损害国家、社会公共利益，法律、法规规定应予制裁的行为。随着我国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类民事公益违法行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的“壮观”场面。具体表现在：（一）通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产的事件层出不穷，数额越来越大，可谓“举国震惊”、“世界瞩目”。（二）垄断、限制竞争、不正当竞争、侵犯消费者权益，价格违法等公益违法行为充斥于中华大地的每一个角落。（三）环境污染等各类公害事件此伏彼起。针对这些痛心疾首的各类民事公益违法行为，我国加大了行政执法的力度。但由于各种原因，这些行政机关的权力并没有得到很好的行使和发挥，“挂一漏万”似乎成了行政执法的一大特色风景。针对行政机关“挂一漏万”，作为保护国家、社会公共利益最后一道防线的司法权和司法机关却只能“隔岸观火”，而狭义之士的“路人”又难以“拔刀相助”。大家只好一起听任这种抽象的国家、社会公共利益或“小额多数”的“易腐权利”腐烂下去。为什么会出现这种状况呢？笔者认为，罪魁祸首就是我国现行民诉法所规定的原告的一元化，从而形成了对民事公益违法案件的审判盲区。
我国现行《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”可见，只有公民、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生民事权益争议，才能以原告资格向人民法院提起诉讼，要求人民法院行使司法审判权保护其民事权益，而与案件没有直接利害关系的人或组织无权向人民法院提起诉讼，至多也只有“支持起诉权”。由此可以看出，我国民诉法所采取的是比较彻底的原告一元化即有权发动诉讼的原告只能而且必须是受害者本人亦即实体权利关系人，唯一例外的情况是，针对侵犯国家集体利益的经济犯罪行为，人民检察院可以代表国家提起刑事附带民事诉讼。这样的立法规定根本不能保护公益违法行为所造成或可能造成的损害。民事公益违法行为的一个重要特点就是其客体主要是抽象的国家、社会公共利益。这就难以确定一个直接、具体的受害者来担当原告，即使有直接受害者，也由于这种案件的“社会化”和“政治化”特征，加害方所获得的非法利益总额非常大，而受害方则是小额多数，绝大部分人存在着“搭便车”的心理定势。而想起诉的人也可能因为考虑诉讼的不经济及国家未能给予其特殊的优惠政策，得不到任何实质性支援，只能孤军奋战等因素而不得不“忍痛割爱”、“退避三舍”。关心公益的一般民众也因为原告资格一元化而导致的“窄口径”被排除在诉讼大门之外，使得诸如王海等狭义之士的“路人”，为了惩罚那些不法者，不得不采取“苦肉计”，先“买假”加入到受害者的队伍中去，使自己成为直接利害关系人，然后才有“告假”的原告资格。事后不得不领受他人“狗拿耗子，多管闲事”的讥讽，被怀疑为“动机不纯”。作为法律监督机关的人民检察院也只能对经济犯罪行为而导致损害国家、社会公共利益的案件，根据《刑诉法》提起刑事附带民事诉讼，换言之，未触及刑法，没有达到犯罪程度的其他一切公益违法行为，人民检察院是“鞭长莫及”的。此外，即使有直接受害的个体当事人“挺身而出”，讨个说法，法律也只保护其个人利益。在代表人诉讼中，也只保护明确表示起诉的私人利益，除此以外的其他人的利益乃至国家社会公共利益仍旧归属于违法者，也就是说，我国原告资格一元化所对应的“一对一”的权利保护方式重在保护私人利益，而不重在保护国家、社会公共利益，更不消说制裁惩罚公益违法者。总之，这种原告资格上的“一元化”诉讼机制难以应对日益猖狂的民事公益违法行为，不可避免地存在大量审判保护的“真空地带”，而违法者则在行政机关的“挂一漏万”和司法机关的“隔岸观火”中游刃有余、潇洒依然乃至变本加厉。
因此，笔者认为，应针对民事公益违法行为的特殊性，我国立法应改原告资格的一元化为多元化，即不但受公益违法行为直接侵害的人和组织可以提起民事公益诉讼，而且任何关心公益的公民、相关团体、人民检察院都可以代表国家或公众以原告资格向法院提起诉讼，以全面周密地保护国家、社会公共利益。

二、国外关于民事公益诉讼原告多元化的法律规定

（一）古罗马
在古罗马法中，“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它，受到非法行为侵害的人或被认为较适宜起诉的人具有优先权。”[1]由此观之，古罗马的任何市民都可以代表集体直接起诉以维护社会公共利益，而不限于直接利害关系人，直接利害人只具有优先起诉权。
（二）英国
在英国，一般只有法务长官（检察长）可以代表公众提起诉讼以倡导公众利益，阻止公共性不正当行为，但有以下例外：其一，在不正当行为已直接使自己的利益受损或可能受损，而法务长官（检察长）又拒绝行使其起诉权时，经法务长官（检察长）同意私人可以提起诉讼，但其目的不是为了其自身而是为了一般公众的利益。美国法学家G·盖茨称之为“检举人诉讼”。[2] 其二，英国的《污染控制法》规定：“对于公害，任何人都可提起诉讼”。[3] 其三，某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼。[4] 其四，英国法也赋予某些机构如英国的平等委员会及某些特别公职人员如公平交易局局长等以特别诉权，以维护社会公共利益。[5]
（三）美国
美国是现代民事公益诉讼制度比较完善的国家之一，它比较集中地体现了原告的多元主义思路。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》均规定对反托拉斯法禁止的行为，除受害人有权起诉外，检察官可提起衡平诉讼，其他任何个人及组织都可以起诉。[6] 1986年10月的《反欺骗政府法》第二次修正案规定，任何个人或公司发现有人欺骗政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉以后分享一部分罚金（一般是从被告罚金中提取15-30%金额作为奖励）。《美国区法院民事诉讼法规》第17条也规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用合众国的名义提起。”[7] 但美国法对公民提起公益诉讼的所作了限制性规定即只针对“主要的违法行为”以防止滥诉。
（四）德国
德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼。[8] 防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体（如消费者保护团体，促进工商业利益团体等）可以提起团体诉讼。[9]
（五）法国
大革命以后，法官的检察官在民诉活动和民事活动中不再是国王利益的代表，而是社会公益的维护者。1804《拿破仑法典》规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼。1806年《民事诉讼法典》及后来的《法国新民事诉讼法》也都有相应规范，如后者第422条规定“法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼。”第423条则更明确规定“在公法秩序受到损害时，它（检察机关）可以为维护公法秩序而提起诉讼。”[10] 1913年，法国以判例方式确定了团体诉讼。[11] 1973年法国的罗艾依埃（Loi Koyer）法律第46条正式给消费者团体以原告资格。[12]
综上所述，无论在大陆法系还是英美法系，关于民事公益诉讼原告的具体制度规定上有或多或少的差异，但有一点是共同的，即在民事公益诉讼中的原告资格上并未采取一元化即只能由直接利害关系人提起诉讼，而是多元化，除了直接利害关系人外，非直接利益关系人也可以充作原告。具体而言，检察机关作为原告提起民事公益诉讼是一种通用形式，与案件无利害关系的一般民众或社会组织、社会团体，在很多国家也具有原告资格代表他人提起诉讼，并且在一些国家，对基于公共利益而提起的私人诉讼或民众诉讼有一定的奖励。这些共同点一方面说明了在民事公益诉讼领域中立法实行原告的多元化已成为近现代民事公益诉讼的基本趋势；另一方面，也为我国关于民事公益诉讼原告制度的设计提供了蓝本。

三、民事公益诉讼原告多元化的理论依据

（一）当事人适格理论
所谓当事人适格就是指对于特定的诉讼，可以自己成为当事人的资格，当事人适格理论源于德国。在德国普通法时代，由于实体法与诉讼法未分离，传统当事人理论是通说。这种理论采取的是“实体当事人”的概念和标准，从实体法角度去考虑当事人适格的基础，认为，进入诉讼的当事人必须与案件有直接利害关系，其着眼点就是实体权利的有否，强调民诉当事人与民事实体主体的同一性，民事实体权利人为原告之适格，民事义务人为被告之适格。可见，此说采纳的是当事人的单一化，并不承认例外情况的当事人的多元化。
但随着诉讼的发展和纷争的现实，在起诉时就要求起诉人和被诉人都是实体法律关系的真正的权利人和义务人是不切实际的，会造成许多纠纷如现代型的公益纠纷等无法接近司法救济，权利得不到很好的救济。因此，在近现代民事诉讼意义上的当事人适格理论应运而生。日本学者兼子一教授认为，通常情况下，实体利害关系人为正当当事人，例外情况是第三人基于诉讼担当而具有当事人适格。[13] 有学者则指出：当事人适格的基础是“代表性”或者“争议”（纠纷）管理权，他们认为，过去考察当事人适格的基础只是从实体权利方面入手，而没有考察到当事人适格的基础的诉讼特征。[14] 德国学者奥特科尔（Octker）等则创立了“形式当事人”的概念，将诉讼当事人的概念与实体权利关系的主体进行了分离，认为，在“形式当事人”的概念之下，为自己提起诉讼的为原告，其对方为被告，并不存在判断正当当事人的实体法基准。[15] 赫尔维格进一步提出诉讼当事人资格纯粹是诉讼法上的问题，认为当事人适格的基础是“诉讼实施权”。[16] 可见，近现代民事诉讼意义上的当事人适格理论认为，诉讼当事人是一个程序概念，判断诉讼当事人是否适格，只看起诉的当事人是谁，是否拥有诉讼实施权，而无需从实体法上考察其与诉讼标的关系。进而言之，当事人可以不是利害关系人，这就意味着直接利害关系人既可以为自己的利益也可以为了他人的利益向法院起诉，而无直接利害关系人为了他人或社会的利益可以向法院提起民事诉讼。具体来说，当事人适格的基础或标准是诉讼实施权，有诉讼实施权的人为适格当事人，而无诉讼实施权的人为非适格当事人。当事人适格分为实质正当当事人适格和形式正当当事人适格，认为实质适格当事人是民事实体法法律关系主体，当然拥有诉讼实施权，而形式正当当事人系非民事实体法律关系主体，其诉讼实施权则表现为纠纷管理权，主要存在于诉讼担当或诉讼信托的情形。所谓诉讼担当是指通过诉讼上的授权使第三人（非系争实体法律关系主体）取得纠纷管理权为他人（系争法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼。根据诉讼担当的手段和方式的不同，诉讼担当人分为法定诉讼担当人和任意诉讼担当人。前者是根据法律的强制授权而不是根据系争实体法律关系主体的直接的意思表示，取得纠纷管理权，从而成为形式正当当事人。法定诉讼担当人分为两种：其一，对他人的实体权利义务或财产拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人如代位债权人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产清算人等。其二，对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人，他们一般具有某种职务资格，因公益的需要和法律技术上的考虑而被赋予诉讼当事人资格,如英美法等国公益诉讼中的检察官。[17] 民事公益诉讼中的一般民众是基于法定诉讼担当中的第一种形式而取得正当当事人的资格。因为在法治社会，人民拥有管理国家事务的权利，根据人民主权理论，通常情况下，人民以间接方式管理国家事务，但必要的例外情况，可行使直接管理权（后有详论）。而民事公益诉讼中的人民检察院就是基于法定诉讼担当中的第二种形式而取得正当当事人资格。任意的所以担当人是实体法律关系主体明确授权给第三人以纠纷管理权，这也合理地解释了群体诉讼中当事人适格的相关问题。
由以上可以得出这样一个结论：在近现代民事诉讼意义上的正当当事人理论关于原告资格上的界定已摒弃了传统正当当事人适格中的一元化（实体权利人）而改为多元化，系争法律关系主体和非系争法律关系主体都可以成为正当原告，具体在民事法益诉讼中，不但直接利害关系人可以作为原告提起和进行诉讼，而且非直接利害关系主体如基于纠纷管理权的一般民众、检察院等都可以拥有原告资格提起和进行诉讼。
（二）诉权理论
任何权利都应有相应的司法救济制度，而提起诉讼的前提就是提起者应享有诉权。关于诉权理论，学者们包括我国学者都提出过多种理论学说。最近，我国学者认为，诉权（民事诉权）是基于民事纠纷的发生（民事权益受到侵犯或与他人发生争议），国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性即程序内涵和实体内涵，所谓诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权,这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象，二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，[18] 此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为，如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，那么，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时地合理的解决，这无疑背离民事诉讼的宗旨，与法治原则及法治目标相悖。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，法理拿起法律技术的衡平武器，利用“诉权转让”或“纠纷管理权”或“诉讼担当”等变通之，认为，应该赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益或法益的需要。凡是侵害的危险性较广，影响层面较大，但非具体投射到特定人身上的,就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益或法益。如果公益和私益并存时，法律不仅保护公益，而且同时保护相关私人利益，此时赋予私人的诉权的同时，也赋予“公益维护者”如检察官、消协、工会等和关心公益的一般民众以维护公益为目的的“诉权”（程序涵义诉权）。[19] 这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”其实质就是变诉讼当事人的单一化为多元化。
有学者认为，诉权是国民平等享有的一种宪法性权利，宪法关于国民的人身权和财产权等与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。日本、意大利等国宪法都有规定，特别是葡萄牙宪法，针对公益诉讼规定了民众诉讼权，尤其是对于损害公共卫生、恶化环境与生活素质、损害文化财物等违法行为加以预防、制止时，提起司法救济，并有权要求损害者赔偿。[20] 由此可见，在民事公益诉讼领域，非直接利害关系的民众拥有诉权，这得到国家宪法的认可。
（三）人民主权理论和权力制约理论
（1）人民主权理论
按照人民主权理论，人民是一切公共权力或国家权力的所有者，但人民一般不直接行使国家权力，而是把国家权力委托给专门的国家机关及其公职人员去具体行使，人民则保持监督权，另行委托权及在特定条件下直接管理国家事务的权力。这些专门的国家机关及工作人员在具体行使国家公共权力时，必须反映和体现人民的意志，否则，人民可以启动相应的救济权，如卢梭之观点，“政府是主权者的执行者，它必须按照公民的指示（即法律）办事，行政权是一种委托权，行政官是主权者委托的官员，人民可以罢免行政官员。在一个国家里，统治者或行政官绝不是主权者，而是主权者的仆人即人民公仆”。[21] 具体程序是，先由民选的代议机构制定反应人民意志的法律，然后由专门的国家机关和相关公职人员去执行法律，在相关国家机关及公职人员官僚主义，执法不严、违法不究不能反应和体现人民的意志的情况下，人民可以放弃对他们的委托，而直接对违法行为起诉，委托司法机关利用国家审判权来执行法律。同时，国家机关无论如何健全和调整，仅依靠相关机关及公务员来维护公共利益是不够的。因此，法律应授权公民和社会组织来维护公共利益以补救其不足。而作为法治国家，公民和社会组织维护社会公共利益的唯一途径应是把违法者送上法院，接受公正的司法审判。故必须赋予公民和社会组织以直接起诉权。[22] 综上，在国家、社会公共利益受到损害时，除直接利害关系的不特定权利主体依法对民事公益违法行为提起民事诉讼外，普通民众和社会组织也可基于人民主权理论而拥有诉权，成为正当原告。
我国宪法第2条明确规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民可以按照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，经济文化事务以及社会事务。因此，可以说，我国的民主法律制度体现了人民主权理论，但由于“我国现代法意识的缺乏，一直没有从司法制度的设置和运作方面保障人民通过公诉权利直接行使管理国家事务的权利，只停留在鼓励群众向有关国家机关或领导人检举、揭发、举报上。”[23] 其实质仍是人治而非法治。因此，要切实保障人民主权，推行法治，应尽快依法赋予公民和相关社会组织对公益违法行为的公诉权或直接起诉权。
（2）权力制约理论
根据权力制约理论，“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点。”[24] 孟德斯鸠指出“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”洛克也认为，“在一定情况和条件下，对于滥用职权的强力，真正的纠正办法就是用强力对付强力”。在法治国家，不但要制约权力的滥用，而且还要制约权力的惰性，这是权力制约的本质使然。在现代社会，行政机关是维护国家社会公共利益的主要国家机关，它拥有非常广泛的行政管理权和行政执法权。但因为行政权自身的主动属性，加上部门主义、地方主义等利益因素的驱动，行政权力明显呈现出扩张、膨胀和萎缩的双重趋势，从而使有些领域成了“唐僧肉”，人人都想吃，展现出“齐抓共管”、“你争我夺”的热闹景象，而另一些领域则成了“冷宫”，无人光顾，冷冷清清，出现了行政执法的盲区，使违法者逍遥法外。同时，由于执法机关的特权问题即一个执法机关“垄断”了某一部法律的执行权，那么就势必造成行政机关变成了牟取“私利”的工具。因为行政机关内在制约的先天不足，难以承接强力制约的重担，故必须要建立权力制约权力的机制，即以司法权力制约行政权力，以人民主权制约国家权力。因此，当国家社会公共利益受到民事经济违法行为侵害，具有执法权的行政机关对此民事公益违法行为不依法作为或怠于作为时，不仅拥有法律监督权的人民检察院，而且任何公民、组织都拥有诉权代表国家或者社会公众对民事公益违法行为提起诉讼，要求司法审判机关依法对违法行为作出裁判。这一方面可以打破行政机关对公共权力的垄断，利用司法裁判权的政策引导功能和强制威慑功能来促使行政权的依法行使，既不能滥用职权，谋取私利，也不得因怠于行使而出现行政执法盲区，从而实现司法权对行政权的制约。另一方面，任何公民和组织都有权依法维护国家、社会公共利益，代表国家或公众起诉民事公益违法行为，其实质就是以人民主权制约国家权力。当然，根据权力的划分，这种权力制约应仅限于国家、社会公共利益遭到损害的场合，不能任意超越，否则，就是对行政权的侵犯。但应注意，由于检察机关的职能和性质，其作为民事公益诉讼的原告，应仅限于重大的损害国家、社会公共利益的案件及公民和组织控告的案件，其他案件可借鉴刑事诉讼法的有关规定，检察院可基于法律监督权通知行政机关限时予以解决，并移送处理结果，特定条件下可以派员参与调查和处理。
综上三个方面，我们可以看出，民事公益诉讼有深厚的理论基础，不但当事人理论、诉权理论的发展与完善从民事诉讼理论层次论证了民事诉讼原告多元化的正当性，而且人民主权理论和权力制约理论则从法治的高度解决了原告多元化的深层法哲学依据。

四、我国构建民事公益诉讼原告多元化制度的若干构想