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论WTO框架内电子商务规制现状及其发展趋势/陈永

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:04:46  浏览:9733   来源:法律资料网
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论WTO框架内电子商务规制现状及其发展趋势

陈永


内容摘要:电子商务作为一种新型的商业运行机制对国际贸易关系产生了重大的影响。以WTO为基础的多边贸易体制对电子商务的努力未能取得令人满意的成果。尽管如此,现行WTO法律体系中有大量规则与电子商务的规制和发展联系密切。因此在WTO框架中进一步完善这些规则将会大大促进全球电子商务的发展。
关键词: 电子商务 WTO 现状 发展趋势


电子商务是以电子方式进行交易,提供服务的一种新型的商业运行机制。随着信息技术的普及,跨国经济活动的空前繁荣,电子商务对经济运行的影响力势必会超出一国的范围,进入国际层面,从而对国际贸易流转产生巨大的影响。作为国际贸易关系支柱的世界贸易组织一直对电子商务这一新课题予以了极大的关注。1998年的第二届贸易部长会议通过了关于电子商务的共同宣言,宣言对网上交易实行临时免税的作法。除此之外,会议还决定在个相关的理事会下,开展一个针对电子商务的工作计划(Work Program For Electronic Commerce)。
然而由于西雅图会议的失败及其他原因,这个工作计划的成果未能进入正式的谈判议程中,而只停留在有关的会议记录和咨询报告中。可以说WTO成立以来这么多年,直接针对电子商务所采取的动议未能取得实际的成果。但即便如此,乌拉圭回合的最后文件以及以后达成的其他协议中已经包含了大量调整和促进全球电子商务的规则。本文就试图探讨WTO现行法律体系中有关电子商务规定,并对在WTO框架内进一步促进电子商务发展需如何完善这些规则作一前瞻性分析。
一.GATT与电子商务
GATT作为当前国际货物贸易的法律框架,对电子商务的运行依然有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴、缔结合约,但仍然以实物形式进行交付的。对于这部分交易,GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税,促进贸易自由化,可以进一步释放电子商务的巨大潜能。
除了GATT的这种整体促进作用外,GATT下属的《信息技术协议》(Information Technology Agreement, 以下简称ITA)为全球电子商务的开展奠定了牢固的物质基础。电子商务的发展离不开其硬件基础,即电脑、网络设备等信息技术产品。1997年3月缔结的ITA规定个参加方自1997年7月1日到2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。在该协议中还列出了一份经各方一致公认的信息技术产品分类清单。
ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95%。而且ITA总各参加国所作的关税减让承诺是必须服从与最惠国待遇原则的,也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。
另一方面,ITA的谈判程序对WTO重新启动电子商务的工作也是有着重要的借鉴意义的。在一个重要的技术领域,要想启动一个新的贸易回合来进行谈判,操作的难度较大。而ITA在参加国有限的情况下,由参加国在贸易回合之外进行谈判,自行进行关税减让的承诺,将这种承诺置于最惠国待遇原则的控制之下,这样不但ITA的参加国而且非参加国都可以享受到关税减让带来的贸易福利。因此,相应的贸易政策能够更快的在全球范围内得到实施,而没必要经过冗长的贸易回合谈判。 这种ITA的模式无疑对以后的电子商务协议指明了切实可行的方法。
虽然ITA在全球电子商务中的基础性作用已经得到确认,但ITA中仍有一些不足之处需要完善:
(1)参加国范围不广。虽然ITA包括了全球95%的信息技术产品贸易,但50个参加国大部分是发达国家,所以ITA仍须进一步拓广参加国的范围,争取吸收更多的发展中国家,这样才更符合电子商务全球化的特征;
(2)对新技术产品反应迟钝。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要不断更新。但是1997、1998年的更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电子商务中出现的许多新技术产品不能进入ITA的管辖范围,这样势必造成电子商务发展的障碍。
(3)信息技术产品贸易中的非关税壁垒日渐增多。如进口许可、国内管制欠缺透明度、技术标准认证的昂贵费用,这些都是电子贸易的阻碍。

二.GATS与电子商务
相对与GATT来说,GATT和电子商务有着更密切的联系。因为电子商务中的大部分内容都与GATS有关。首先是作为电子商务运行必不可缺的电讯服务和因特网接入服务(这两点通常被结合在一起讨论)。另外,能以数字方式提供的内容服务,如咨询服务,法律服务,视听产品提供服务等。由于对后者没有特别的协议规定,主要见诸于各国的具体承诺表,所以电讯服务和因特网接入服务是这里的讨论重点。
电子商务作为一种以网上电子交换形式为基础的商业机制,必须以因特网为依托,以电讯系统为其信息交流的渠道。但是电讯服务,因特网接入服务一般在大多数国是由垄断机构控制着市场,属于各国不轻易开放的领域。即使有国家承诺开放市场,如果不能建立非歧视性,透明的国内管制机制,市场开放的承诺依然是一纸空文。 因此在电讯,因特网接入服务领域建立起良好竞争机制对电子商务的发展至关重要。
GATS第8条
GATS的第8条“垄断及专营服务提供者”对这个问题作出了一些规定。第8条明确“各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者,在相关的市场上提供垄断服务方面,不得采取与本协定第2条有关该成员方的责任,及其承担的特定义务规定不一致的行为”。第8条还规定“当成员方的垄断服务提供者,根据该成员方承担的特定义务,不论是直接或通过其分支机构在其垄断权范围之外参与提供者服务的竞争时,该成员方应确保其服务提供者在镜内不滥用其垄断地位,不进行与其承担义务不相一致的行动。”这些规定对电子商务具有两点重大意义。
1. 在没有开放基础电信领域但却对因特网接入服务做出具体的开放承诺的
WTO成员国,依据GATS第8条该过应确保处于垄断地位的电信服务商不得对各参与竞争的外国接入服务商实行歧视待遇。即这些因特网服务商应能平等地,不受歧视的享有使用或租用公共电信网络的权利。
2. WTO成员国的因特网接入服务独占经营者不得滥用这一独占经营的地位
只能将其限定在特定的服务领域内。因此在其他与因特网有关的服务领域就可以排除了这种垄断独占地位的干扰,这一点为电子商务的发展扫清了不少的障碍。
《电讯附件》
除了GATS第8条外,乌拉圭回合最后文件中,GATS有一个《电信附件》(Telecommunication Annex)。该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人获得合理与不歧视对待的条件下,进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。例如,一国在其承诺表中开放了保险市场,则外国的保险服务提供商就可以获准使用该国的公用电信网络服务。所以可以把《电信附件》看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单,保证他们进入WTO成员方的电信网络,得到所需服务。 这一点对于电子商务非常重要,即使电信市场开放未能达成协议,电子商务的其他方面的服务内容(因特网内容服务、电子货物贸易等)依旧可以在一国的公用电信网络上进行。
GATS第四议定书和《参照文件》
WTO对电信服务自由化的努力并未止步于《电信附件》。1997年达成的《基础电信协议》(又称GATS第四议定书)进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了90%全球基础电信贸易。一般情况下,各国提供因特网接入服务的大部分为政府性、公共性机构,或者是具有垄断地位的机构。因此,第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争,对电子商务有着不可估量的影响。
在第四议定书的谈判过程中,各国除了达成市场准入的承诺外,还达成了一个《参照文件》(Reference Paper)。谈判方在这个文件中对基础电讯服务的国内管制(domestic regulation)做出了“附加承诺”。《参照文件》的目标是为市场准入和外国投资的具体承诺的真正有效实施,在国内法上提供了不可少的保障,把这种保障与WTO体制挂钩,以便遇有不予实行时诉诸于WTO争端解决机制。《参照文件》明确定义了电讯领域的一些专门术语,如果基本设备(essential facilities)主要服务提供人(major supplier)等。比较详尽的规定了各种竞争行为,如交叉补贴(cross-subsidization)利用从竞争者那里获得信息,扣留技术与商业信息等。这些规则为电讯服务创造了一个良好的市场竞争环境,对GATS第8条的规定是一种重要的补充与发展。 《参照文件》为基础电信市场构建了一个公平,透明,高效的市场竞争框架,这一点对电子商务的发展有着重要的意义。
继续完善GATS的规定,促进电子商务的发展
(一)进一步加强市场开放的承诺
GATS第一次在全球范围内对服务贸易确立了规范的框架,可以算得上是乌
拉圭回合得最大成果。但是,GATS中的具体服务门类得开放程度却是不能令人满意得。即使是发达国家也只对其服务门类的一半作出开放承诺。而这些开放承诺中也只有一半是允许自由市场准入的。至于电子商务所涉及的领域,电讯服务、内容服务(法律咨询服务、视听产品提供服务等)尚有着巨大的市场开放潜力可以挖掘。
具体就电讯服务领域来看,有一些地方需要继续改进:
1.电子商务立法的一条重要原则就是确立技术中立性原则。 但是在第四议定书各国作出的具体承诺中,这一原则未能很好的贯彻。例如,有的国家承诺开发能够电话服务市场,但只允许几种特定的技术(卫星、无线通信)至于以其它技术为支持的电话服务不予开放。这就是同技术中立性原则相悖的。
2.第四议定书中只有十个国家承诺开放因特网服务市场, 这对于全球电子商务的开展是远远不够的。
3.随着信息技术的发展,新兴的与因特网相关的服务方式 能否按照传统的服务分类进行定位成为疑问。
4.无论是《电信附件》还是第四议定书,都是以发达国家为主,发展中国家参与的程度太低。
(二)协调国内管制
GATS第6条第1款规定“在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。”这一规定的目的在与是GATS的各种具体承诺不会被各国保护性的国内管制规则产生的负面效应所吞噬。随着贸易自由化的进一步推进,更多是具体承诺将以“跨境提供”(cross-border supply)的模式进行。在这种情况下,国内管制与各服务门类的具体承诺之间的矛盾将会加剧。举例来说,一个在网上提供服务的保险公司,其客户遍布五十多个国家,但保险公司提供的服务也要受制于这五十多种因国而异的国内管制规则。这种法律的不统一性、不确定性是对电子商务的一大隐害。
另外,GATS第14条规定的一般例外的各种情形。对这一条款的不合理利用可以使这一条款沦为贸易保护的工具。现在对网上贸易和网上信息管制的规范越来越多,不管这些规范是有其合理的政策目的,还是带有贸易保护主义倾向,都在实际上对电子商务造成了一定的阻碍。所以,对于国内管制的问题,最重要的就是寻找管制目标和管制手段之间的一种平衡。
(三)强化竞争政策
《电讯附件》和GATS第四议定书的《参照文件》为电讯领域内的竞争确立了一个较完善的框架,可以说是WTO体系内的一次创举。然而这一竞争政策还存在着不少的缺陷。首先,参照文件并非各国缔结的正式协议,而只是一个指导性文件。各国吸纳参照文件中的原则用以制定其各自的“版本”。因此,参照文件中的各种规定不可能一点不漏的融入各国的相关规定中。事实上,不少WTO成员国也只是部分接受了参照文件的规定。其次,参照文件的语言并不是很明确,在制定是留有很大的解释余地。这个问题只能在出现相关争端提交DSB时,由DSB进行解释。但是迄今为止,DSB还没有受理这方面的争端。另外,第四议定书只是承诺开放公共电信网络(public telecommunication network)其他方面的准入未能提到。但是电子商务的全面开展不但会涉及公共电信网络,而且还会涉及非公共电信网络。所以参照文件中的竞争原则能否适用非公用电信网络将成为疑问。

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  摘要: 将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物,虽然社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策,但肯定其可诉性是权利保障的必然趋势。受教育权应在行政诉讼程序中得以确认。在具体落实受教育权的法律保护问题上,协调法律保留与教育自主之间的关系,是目前我国立法规制与司法救济的核心。

  关键词: 受教育权 法律保护 行政诉讼

  一、性质分析基础上受教育权的可诉性判断

  (一)受教育权作为社会权利的可诉性

  将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物,这种权利不同于传统以“财产”与“自由”为核心的自然权利,因其需借助国家、社会保障得以实现,故称“社会权利”。自然权利的目的在于划定公共权力与个人权利的界限,以摆脱公共权力对个人自由的干涉,并通过独立的司法裁判制度得以实现。而社会权利则恰恰相反,要求国家及社会积极介入,扶助个人获得发展的能力,以实现实质意义上的公平与自由。虽然产生目的及实现途径上存在不同,但在尊重人类尊严及价值这一出发点上,两者是统一的。自从1948年《世界人权宣言》颁布后,社会权利在世界范围内获得了政治上的普遍承认,但对于一个需要提供的社会保障来说,社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策,并非单纯的司法保障能够实现的。

  我国现行行政诉讼制度对受教育权的保护给与了确认。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这一条对行政诉讼的原告资格作出了原则上的限定,其核心在于“具体行政行为”和“合法权益”。为使其更加明确,《行政诉讼法》第11条对此作出具体规定。综观上述条文,我国行政诉讼的原告资格具有特定性和扩展性两大特点。根据我国现行《行政诉讼法》第2条与第12条之规定,行政诉讼的受案范围限定于具体行政行为,行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不属于行政诉讼的受案范围。这一限定反映在原告资格上,表现为作为原告与被诉行政行为之间必须具有“特定”而非“普遍”的关系,即只有“特定”的相对人才能具有提起行政诉讼的起诉资格。依照这一规定,只有当行政主体的具体行政行为侵犯特定相对人的受教育权时,该相对人方可援引此项权利提起行政诉讼。对于非特定性的、具有普遍效力的行政行为,如有关入学资格与条件等规定,如果公民认为违背我国法律规定的平等享有受教育权的原则,而该违法并未对其形成直接的、现实的侵害,则无权请求法院予以撤销。同时,《行政诉讼法》第2条将该法的保护范围限定为“合法权益”,《行政诉讼法》第11条第1款第8项以及第11条第2款进而规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权,以及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。结合这两条的规定,可以看出本法在立法技术上将我国行政诉讼的现实性与扩展性有机地结合在一起,一方面,从现实性出发,基于我国行政法治的现状,将“权利”(主要指人身权与财产权等自然权利)作为法律保护的核心;另一方面,又未将法律保护的范围限定于“自然权利”,赋予行政诉讼的起诉资格充分的发展空间与余地。同时,1999年颁布实施的《行政复议法》第6条已明确地将受教育权列入可以提起行政复议的范围。这意味着在我国受教育权的保护已成为政府的一项法定义务,公民有权援引此项权利提起行政诉讼。

  (二)受教育权作为积极权利的可诉性

  作为传统基本权利的财产权、自由权,其属性属于消极权利,体现为对抗国家权力的防卫权,并由此构架出传统的国家义务,即不得侵犯公民自然权利的消极义务。而社会权利则属于一种积极权利,它建立于国家的积极保障义务之上,要求国家不仅承担不得侵权的不作为义务,而且承担积极的作为义务,从而保障该社会权利的实现,即“基本权利之规定,是一种价值理念,欲创造出一个价值的秩序,因而,基本权利,虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利,但是,国家权力应该积极地维护之,是现代法治国家之特色”。[2]受教育权作为公民享有的一项积极权利,对该权利的实现给予保障是现代社会中政府的义务,这意味着政府不仅应当承担消极的不得侵犯公民受教育权的义务;而且有义务承担保障公民实现受教育权的积极义务。对此,我国《教育法》第18条规定,国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。为保障此项义务的落实,《行政复议法》第6条有关行政复议的受案范围第9项规定,申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。这一规定表明,我国法律肯定受教育权是公民享有的积极权利,对此,国家承担着积极的保障义务。作为一项积极权利,公民有权利要求政府履行保障其受教育权的义务。无论是政府侵犯公民受教育权的行为,还是拒绝履行保护公民受教育权的不作为均是违反该项义务的体现,相对人有权对此提起行政诉讼。

  (三)受教育权作为直接请求权在行政诉讼中的落实与限制

  作为一种宪法所赋予的基本权利,受教育权是否能够产生直接的法律效力,以及在何种范围内产生直接的法律效力,这一问题关系到受教育权这一社会权利的实践与落实方式。

  对于受教育权等社会基本权利的实现方式,理论界存在不同的理解。主要的分歧在于是否承认以及在何种程度上承认社会权利的直接实证效力。有观点将其视为方针条款,指出“所谓方针条款,指宪法的规定,是给予国家公权力(尤其是予立法者)一种日后行为的方针指示。这些方针指示的作用,政治及道德意义大过于法律意义”。[3]也有观点将社会权利视为宪法委托条款,即立法者由宪法获得立法委托,另外一种观点将其视为一种公法权利,认为社会权利应当同其他的宪法自由权利一样,具有直接的、强制效力。这种认识将社会权利理解为公民可以直接主张的公法权利,并可通过司法救济实现其请求权,但这种意见引起的争议很大,并且受到事实上的制约。无疑,任何社会权利的实现都涉及到国家的资源掌握与分配,依赖于国家经济的繁荣、国库的充实,以及国家财政的现状,这些因素都直接或间接地影响到社会权利实现的现实可能性和实现程度。折中的观点认为社会基本权利可以分为两种类型,即(1)可直接请求的权利;(2)具有宪法委托、制度保障以及方针条款性质的权利。前者为主要社会权利,如最低生活保障权、受教育权,它是个人最起码的生存依据权利,应当具有直接的法律效力,权利人可以援引此项权利,请求国家为或不为一定的行为。其余的则应当归为第二类,并指出:“至于新近兴起之受益权,其中有关经济、社会之给付请求权,因系要求国家必须积极有所作为,而非如自由权所要求之消极不作为,然此既涉及国家之财力负担及有限资源之利用与分配,亦须进一步由法律予以具体之规定,始有运作之可能,故除非系属人民生存之“最低限度保障”,或基于平等权所生之“参与请求权”,人民此类公权利存在之可能性甚为有限”。[4]这几种观点的分歧主要在于应当如何理解宪法所赋予公民的社会权利的法律效力,这决定了社会权利是否是公民享有的直接请求权,以及在什么条件下可以转化为一种直接请求权。

  在我国,根据《宪法》以及相关法律规范的规定,受教育权、社会保障救助权、劳动权等社会基本权利不单纯是一种方针、政策意义上的基本权利,而且已经体现为具体的法律制度,如《教育法》、《劳动法》已将公民的受教育权和劳动权作为一项具体的权利、义务加以落实。因此,在我国现行法律制度中,公民所享有的受教育权应当是一种具有法律效力的直接请求权。将受教育权界定为一种直接请求权,意味着权利人可以援引此项权利,请求国家为或不为一定的行为,以保障其权利的实现。这种直接请求权的法律效力同时应当体现为起诉权,即对行政主体阻碍其权利实现的行为,包括以作为的方式侵犯其受教育权和拒绝履行保护其受教育权的不作为,权利人均可通过诉讼的方式获得司法救济,从而保障其权利的实现。在行政诉讼中,受教育权作为一种直接请求权,其法律效力首先直接体现为起诉权,但是这种直接请求权是有限的,决定与限制其范围的因素主要来自现实可能性。受教育权的实现在一定程度上依赖国家保障,如国家对教育的投资,而这种投资同国家的财政状况、工作重心等直接关联,因此,权利人所享有的请求权必然是有限的,绝对的、无限的直接请求权显然是不现实的。在著名的定额案(nunerus-clausus-entscheidung)中,德国联邦宪法法院明确指出,公民申请入大学就读,是一种宪法所保障的受教育权,公民有权援引此权利提起行政诉讼。法院认为学校即使因为名额等编制之限制,必须拒绝其他人学申请人时,亦必须有法律依据。理论界对此持赞同意见,但是,权利人是否可以因大学入学名额的有限,从而具有要求国家增加投资教育,以实现其受教育权的直接请求权?对此,理论界持否定态度,因此,现实可能性决定了公民所享有的受教育权是一种有限的直接请求权,决定了其只能在法律保护的范围内行使。只有当实定法赋予行政主体相应义务时,这种权利才具有法律保护的效力,权利人方可援引此项权利请求义务人为或不为一定的行为,并具有保护其权利实现的起诉权。

   二、自由裁量、法律保留的协调与冲突对受教育权保护的影响

  (一)立法保护的疏漏—教育自由裁量的宽泛化根源

  由于教育的特殊性,具体实施教育的行政主体,尤其是承担教育职能的学校需要较为宽泛的自主性,但体现法治要求的法律保留原则应当毫无例外地适用于教育领域,然而由于现行法律制度的不健全,有关公民受教育权的法律规定尚未完整化与系统化,存在诸多法律空白,这一现实造成行政主体(包括政府与学校)在实施教育时,具有宽泛的裁量权,这些裁量的领域构成法律保留的空白,因此,如何落实法律保留原则实现教育法治化,以及如何保障教育自主性,赋予其合理的自由裁量空间成为法律研究的重要课题。

  在我国,有关受教育权保障的法律制度依然存在诸多空白,受教育权作为公民享有的社会权利依然缺少完整、具体、系统的法律制度保障。这使得行政主体在实施教育时具有过度的裁量权,从而对公民受教育权的保护形成了制约。目前有关教育的规范性文件中,虽然已有几部法律,如《教育法》、《高等教育法》、《教师法》等,但由于缺乏法律保留原则的制约,法院在行政诉讼中对涉及教育的事项只能遵循法律优越原则以及规范性文件的冲突与适用规则来进行“合法性”审查,消极地要求行政主体的行为不得与效力等级高的规范性文件抵触,抵触则无效,而无法运用法律保留原则对法律尚无明文规定、行政主体未得法律明确授权作出涉及公民重大权利的自主决定进行审查。2000年颁布实施的《立法法》中虽明确了法律保留原则的适用,但并未直接将公民受教育权作为法律保留的范围,《教育法》对此也无明确规定,因此,对于涉及公民受教育权的事项,存在着规范性文件低层化以及法律保留空白的弊端。这一立法的欠缺造成法院在行政诉讼中无法对此类事项进行实质的合法性审查。几年前,青岛市几名学生告国家教育部有关高考录取分数线不等而侵犯其平等的受教育权的案件,对我国法律界提出了有关法律思考,即:根据各地情况以及国家目前的具体国情制定各地的高考录取分数线,是否应当属于政府的自由裁量权,此项权力的行使是否应当受到国家立法与司法的监控。这一问题涉及到法律保留原则的适用,目前国家这一决策主要是基于现实和国情的需要,并未有法律的明确授权,但这种关乎公民平等受教育权的重大事项是否需要法律授权,从法治的角度而言,答案是肯定的。毫无疑问,任何决策须立足于现实需要,但法治与决策的现实性并无冲突,而是赋予基于现实的决策更强的正当性。

  (二)司法的禁区—对教育自主权的合理尊重

  教育无疑是一种专业性技能,基于这一特点,应当赋予教育者较多的自由空间,即自由裁量权,这点得到了我国法律的肯定,如我国《高等教育法》第10条规定,国家依法保障高等学校中的科学研究,文学艺术创作和其他文化活动的自由。第11条规定,高等学校应当面向社会,依法自主办学,实行民主管理。这种自主性与自由度意味着法律与司法应当给予相应的尊重。具体就司法而言,体现在司法对教育行为的审查范围与审查界限上。为了保障教育领域的专业性与灵活性的需要,法院通过司法审查的方式对教育行政主体所实施的监督是有限的,而明确其审查范围,合理界定教育自主权,尊重教育的专业属性是维护法治与保障教育自主性的关键。

  为合理地界定司法的审查范围,各国行政诉讼中均存在“事实”问题与“法律”问题区别,并对其适用不同的审查标准。对法律问题,司法权有充分的审查权,而对事实问题,司法权应在一定程度上尊重行政权的自由裁量性,这已成为各国行政诉讼制度的一项基本原则,这一审查原则适用于教育行为无疑是平衡教育法治与教育自主的关键。

  “在规范的三段论意义上,每一个行政行为的作出都是行政主体解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律(包括考虑政策)作出结论的综合过程。因此行政诉讼理论习惯于把这个过程分为事实问题和法律问题。”[5]即使在严格的法治规则下,对事实认定,法律也无法进行完全的羁束,行政的自由裁量权不可避免地存在着,而决定其存在的合理基础则是行政的专业性,以及由此而产生的司法尊重。因此,“如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现的话,‘专家知识’(expertise)似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。”[6]

  在美国,法院认为“……司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律……任何行政行为都建筑在行政机关对该行为的法律结论和事实裁定的基础之上,所以法院主要针对这两个问题进行审查。区别事实问题和法律问题,对它们适用不同的审查标准,这是美国司法审查的主要原则”。[7]“法律与事实的区别之所以深入到对行政行为复审的法律,可以从历史的角度作出解释,同时,它在行政法中也有现实基础。以法律与事实之间的区别为根据的司法复审理论建立在法官与行政官分工的基础上,这种分工可以充分发挥各自的专门职能。人们之所以希望由法院判决法律问题,因为他们相信法院对这些问题具有专门知识。但人们不指望法院对因行政裁决而引起的事实问题进行复审。在这方面,行政官拥有知识优势。”[8]因此,理论界认为法律问题是法院的专长,而事实问题则带有很强的行政专业性,法院应当给予行政机关的事实认定一定程度上的尊重。“行政机关拥有专业知识的一切优势。如果法院要全面复审行政机关的裁决,它将发现自己在医疗学的迷宫中徘徊,或在秘密的药典面前蹉跎。”[9]虽然,随着实践的发展,这种认识有所改变,“行政诉讼性质的改变要求法院发挥更大的积极作用,越来越多地要求法院复审涉及生命、健康、自由等个人权益的行政诉讼……为了保护这些权益免受行政专制的损害,法院必须……对行政行为进行严格的审查。”[10]但为了尊重行政的独立性与专业性,保障行政的效率,区别事实问题与法律问题并适用不同的审查标准仍然是美国司法审查的主要原则。在法国的行政诉讼中,“长期以来,行政法院在越权之诉中,拒绝审查作为行政决定的根据的事实错误。因为越权之诉目的在于撤销违法的行政决定,只能审查法律问题。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围,不受行政法院管辖”。[11]随着行政诉讼的发展,许多法律问题和事实问题不能截然划分,有时,法律规定某种事实的存在和性质,正是行政机关作出决定的法定条件。在这种情况下,为了判断行政决定的合法性,法院必须审查事实问题,因此,今天,事实错误也成为法院撤销行政决定的理由之一。虽然如此,对事实问题的审查,法院依然是有所保留的,并根据监督力度的需要,实行不同的审查标准,即最低程度审查(包括行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据);一般程度审查(包括行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据、事实根据);最大程度审查(包括行政决定的合法性、正当性、必要性以及公共利益性)。[12]

  区别法律问题与事实问题的原因在于合理界定司法权与行政权的界限,在保障行政自主性的基础上,实现有效的司法监督。这点对于专业技术性强、自主性强的教育管理而言,显得尤为重要。在界定司法权与学校自主权,协调自治与法治的关系上,一方面法院应当充分尊重学校对专业技术性问题的处理,另一方面行使司法监督权的法院对法律问题享有最终决定权。对专业问题的尊重是自主性的保障,而对法律问题的最终决定权则是法治的体现和要求。

  刘燕文案与王青松案正是教育自主性与法治关系冲突的体现,如何协调两者之间的关系,合理界定司法权的范围,成为我国理论界必须澄清的问题。在刘燕文案中,一篇博士论文是否达到相应的学位论文水平涉及相当的专业知识,应当属于答辩委员会自由裁量的“事实”问题,而与此有关的程序(包括答辩委员会的组成、投票、计票等)则是“法律”问题,司法对此应当具有最终裁决权。在王青松诉北京科技大学案中,王青松认为北京科技大学理化系硕士研究生招生考试中,“物理化学”课程试题一道10分题题设条件不足,无法确切求解。在考场上他曾经向监考老师提出,但未被理会。后其以学校考试录取不公为由提起诉讼。“法院对此类专业性非常强的实体性争议应当如何审理,目前尚无定论。从‘不能以无知代替专业知识’这一原则出发,法院似应秉持尊重之立场,防止对教育自主范围内的命题横加干涉”,[13]但“决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否准确全面适用国家规定或学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等,皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题”,[14]因此,对诸如学生学科成绩评定、论文专业水准评定等涉及高度专业判断的决定,法官在实体上一般应当予以尊重,这些专业判断属于自由裁量的范围,法律只能对做出决定应当遵循的程序作出规定,但无法对其实体认定进行制约,同样,司法审查也只能就法律所明确规定的程序性问题作出合法性判断,对实体问题的处理无法也不应作出裁判。

  上述“事实”问题与“法律”问题的区分,以及由此对司法审查权所形成的限制,在某种程度上对公民受教育权的保护造成制约,但任何制度的设立均有其取舍,不存在绝对意义上的保护,在平衡教育自主权与法治原则的适用上,对专业事实认定的尊重是当然之举。

   注释:

海口市产权式酒店管理暂行办法

海南省海口市人民政府


海口市产权式酒店管理暂行办法


海口市人民政府令第82号



  《海口市产权式酒店管理暂行办法》已经2011年11月10日市人民政府第86次常务会议审议通过,现予发布,自2012年2月1日起施行。


   市 长:冀文林

   二○一一年十二月十二日



  第一条为积极引导发展本市旅游房地产业,规范产权式酒店管理,根据《物权法》等法律法规以及《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》(国发〔2009〕44号)等规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内,产权式酒店的规划、建设、销售、登记、经营等管理,适用本办法。

  第三条本办法所称产权式酒店,是指建设单位开发建设后将客房产权分割出售,酒店配套经营性用房及设施由建设单位或酒店产权人所有并由其统一经营管理的酒店。

  本办法所称客房产权人,是指通过购买或受让等方式取得产权式酒店可分割转让客房产权的单位或个人。

  本办法所称酒店产权人,是指基于开发建设或转让等方式取得除已分割进行销售的客房外酒店其他客房、配套用房及设施产权的单位或个人。

  第四条 市住房和城乡建设行政主管部门(以下简称市住建部门)负责产权式酒店的销售、房屋产权登记等管理工作。

  市土地行政主管部门负责产权式酒店的土地出让、土地登记等管理工作。

  市规划行政主管部门负责产权式酒店的规划报建审批管理等工作。

  市市政市容、工商、税务、旅游、公安、卫生、价格、环保、质监等相关行政主管部门按照职责分工,负责产权式酒店的相关管理工作。

  第五条产权式酒店应当在旅游度假区、景观区、文化风景区和交通便利、配套设施完善的区域建设,开发用地应当符合土地利用总体规划、城市规划和特定地区规划。

  第六条 开发建设产权式酒店项目,在办理建设工程规划许可证时应标明产权式酒店。

  第七条 商服用地、住宅用地、金融办公用地可兼容建设产权式酒店,用地性质和年限可以不变。

  第八条产权式酒店应按不低于三星级酒店的标准进行规划、设计、建设及装修。配套服务设施的建筑面积应占建筑总面积的16%以上。

  产权式酒店交付使用前,应当由建设单位按建设的相应星级标准进行统一装修及配套设施建设并经工程质量、消防、规划、人防、园林、水务、环保等相关部门整体验收合格。未经整体验收或整体验收不合格的不得交付使用。

  第九条产权式酒店建设单位在申请商品房预售许可证前,应委托房屋测绘单位对预售房屋进行预测绘,出具测绘报告书,并以电子件形式报市住建部门备案。

  房屋测绘单位应按市规划行政主管部门批准的规划许可及设计方案出具预售房屋的测绘报告书。

  预售房屋的测绘报告书应包括建筑物专有部分房号及套内建筑面积,共有部分的名称、范围及建筑面积等。

  第十条 产权式酒店客房按套、间等房屋基本单元进行销(预)售。

  建设单位应按装修后的套内建筑面积计价销(预)售产权式酒店客房,不得按建筑面积计价销(预)售。

  第十一条建设单位在产权式酒店客房预售前,应向市住建部门申请办理商品房预售许可证;未取得商品房预售许可证的,不得预售。

  商品房预售许可证应当标明销(预)售客房的套内建筑面积以及客房房号。

  第十二条 建设单位分割销(预)售产权式酒店客房应当与客房购买人签订书面买卖合同。

  产权式酒店客房买卖合同包括但不限于以下内容:客房及共有部分翻新维护责任和费用承担、退出和回购、违约责任等以及物权法规定的地役权合同的一般条款内容。

  产权式酒店的建设单位、酒店产权人、客房产权人之间涉及房屋销售、地役权等方面的权利和义务,本办法未作规定的,当事人应以合同方式约定明确,以避免产生纠纷。凡是未约定或约定不明确的,相关义务由建设单位或酒店产权人承担。

  第十三条 建设单位依据与购房人(客房产权人)签订的包含地役权条款的客房买卖合同,取得对客房产权人客房的地役权。

  基于包含地役权条款的客房买卖合同设立的地役权自客房买卖合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记,未经登记不得对抗善意第三人。

  第十四条市住建部门应当会同市工商、旅游行政主管部门制定产权式酒店的客房买卖合同示范文本,向合同双方当事人推广使用。

  第十五条客房产权人对酒店中下列满足居住基本需求的配套用房及设施等法定共有部分享有无偿使用权:门厅(或独立门厅)、大厅、外墙面、楼梯间(井)、电梯间(井)、电梯机房、通道、管理井、垃圾道、设备房、水箱间、物业管理用房、值班警卫室等。

  客房产权人可与酒店产权人约定酒店下列专有配套经营性用房及设施的优惠有偿使用权:餐饮用房、商场、会议用房、娱乐用房、文体用房、室内(外)游泳池、室内车库和车位等。

  第十六条 酒店产权人不得将除已分割销售客房外的配套用房及设施分割进行销售、转让和抵押。

  第十七条酒店产权人、客房产权人应当按规划用途使用和经营管理酒店房屋,不得擅自改变房屋的规划用途、结构和使用性质。

  第十八条按本办法的规定分割进行销售的客房按套内建筑面积分割登记;其他按本办法的规定不得分割销售的酒店配套用房及设施等专有部分按建筑面积统一登记,并标明不得分割进行销售、转让和抵押。

  产权式酒店的法定共有部分,其产权共有情况记载于房屋登记簿,不颁发房屋所有权证。

  第十九条 客房产权人在办理客房产权登记后,可向土地行政主管部门申请办理土地使用权登记。

  第二十条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记:

  (一)违反本办法第十条规定,未按装修后的套、间等房屋基本单元的套内建筑面积计价销(预)售的客房;

  (二)违反本办法第十六条规定,酒店产权人将不得分割销售的配套用房及设施分割进行销售、转让和抵押的;

  (三)法律、法规和规章规定的其他不予登记的情形。

  根据前款规定不予办理登记的,房屋登记机构应告知申请人并要求其按本办法的规定整改;整改后符合规定的,可以办理登记。

  第二十一条本办法颁布前已分割转让客房的酒店,符合本办法规定的,可以按本办法办理客房产权登记;不符合本办法规定的,经整改后符合本办法规定的,可以按本办法办理客房产权登记。

  本办法颁布前,已经投入经营使用且未分割销售客房的酒店,或本办法颁布后,在已投入经营使用的非产权式酒店的用地上进行客房扩建的,不适用本办法,即不得再按本办法分割销售其酒店客房;分割销售的,不予办理客房产权登记。

  第二十二条 本办法具体应用中的问题由市住房和城乡建设行政主管部门会同相关行政主管部门负责解释。

  第二十三条 本办法自2012年2月1日起施行。