论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能
胡文苑 夏海
日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。
参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》
（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）
对外援助成套项目技术资料归档整理与移交办法
商务部
对外援助成套项目技术资料归档整理与移交办法
第一章 总 则
第一条 为规范对外援助成套项目（以下简称成套项目）技术资料的归档整理工作，明确移交验收标准，建立完整、有效的成套项目档案系统，保存与成套项目有关的重要历史资料，满足成套项目建成后的运营、维修、改（扩）建，以及后评估和研究开发利用的需要，根据有关规定，结合成套项目的特点，制定本办法。
第二条 制定本办法的依据为《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001）、《建筑工程资料管理规程》（北京市地方标准，DB11/T695-2009）、《对外援助成套项目管理办法》（商务部2008年第18号令）、《商务部关于印发<对外援助成套项目施工管理规定>等八个规范性文件的通知》（商援发[2008]533号）、《商务部关于印发〈对外援助成套项目技术资料管理规定〉的通知》（商援发[2010]453号，以下简称《技术资料管理规定》）及《电子文件归档与管理规范》（GB／T 18894-2002）。
第三条 成套项目技术资料是对成套项目在准备和实施过程中形成的具有保存价值的各类技术文件和反映项目准备和实施情况的有关载体的总称。分为纸质文件和电子文件，涵盖了重要的经济技术资料和记录项目实施过程中重要环节、重要阶段、重大事项的图片和音像资料。
第二章 职 责
第四条 商务部国际经济合作事务局（以下简称经济合作局）是商务部授权的成套项目归档资料管理部门，负责制定有关实施管理方面的规章制度，收集、检查、保管、研究及开发成套项目资料；对有关单位在成套项目资料收集、归档、保管过程中的工作进行监督、检查，必要时对归档整理人员进行培训和现场指导；督促有关成套项目实施单位按有关规定和合同约定移交资料，对于未在规定期限内移交资料的单位及时催交。
第五条 承担成套项目招投标、考察、勘察设计、设计监理、施工、施工监理、中期验收和竣工验收的各有关单位是成套项目原始资料的形成单位，除须按照国家建设部门及其他有关部门的要求收集并保管规定的资料外，还必须按商务部的有关规定和合同的约定收集、整理并移交招投标、考察、勘察设计资料、施工资料、监理资料、中期验收和竣工验收资料、技术合作等资料，并妥善保管备份资料，备份资料的所有权和使用权归商务部所有。
凡有分包内容的成套项目，由总承包单位负责汇集、整理各分包企业编制的全部资料，并对此负全责。
第六条 设计监理单位和施工监理单位应分别对设计单位和施工单位成套项目的归档资料实施监督和检查。
第七条 成套项目实施单位负责人及项目技术组负责人应对资料管理工作高度重视，建立岗位责任制，并制定相应的检查、考核措施；指派专门人员负责资料的收集、整理和归档工作，并督促其认真领会、掌握《技术资料管理规定》及本办法的要求。
第三章 资料的形成与收集
第八条 各有关单位在施工过程中，应以商务部核准的工程项目划分为依据，随进度、按专业进行系统收集，并形成种类齐全、份数足够的所有原始资料。
第九条 纸质资料形成的要求
（一）归档资料所载内容必须真实、准确、完整，与成套项目实际相符合，具有可追溯性，其深度必须符合国家有关工程勘察、设计、施工、监理和验收等方面规范、标准和规程。
（二）成套项目实施过程中所需填写的各种表格，采
用本办法中规定的表格样本（见商务部经济合作局网站：最新资讯 / 援外业务 / 援外成套项目档案管理，网页：
http://jjhzj.mofcom.gov.cn/static/column/1dhd/yunnan.html/）
《商务部经济合作局对外援助成套项目技术资料的有关配
套表格(第一批)》，本办法未涵盖的其他表格，则参照采用
国家有关部门或本行业规定的标准表格。
（三）归档资料应在签署意见、签名、盖章处，如实填写，且字迹清楚，不得代签。
（四）归档的文字资料应采用A4幅面（297mm＊210mm）耐久性强的纸张，并采用 耐久性强的书写材料，如碳素墨水、蓝黑墨水，不得使用易褪色（如纯蓝墨水、圆珠笔、铅笔和复写纸）的书写材料，字迹清楚、图样清晰、图表整洁、签字盖章手续完备。
（五）竣工图纸的编制要求
竣工图是成套项目中最重要的工程档案，是成套项目运行、管理、维修、加固和改（扩）建等的重要依据，因此竣工图的编制单位和有关人员必须高度重视，严格按国家有关规范的要求编制竣工图，确保竣工图的真实性和有效性。
1、竣工图随工程进度编制，不得滞后。
2、凡按施工图施工，未发生设计变更的，在施工图图签附近的空白处，逐张加盖并签署竣工图章（图章样本见附件1）。
3、凡发生一般性设计变更的，且图面变更量未超过1/3的，可在施工图上直接改绘，并注明修改的依据，逐张加盖及签署竣工图章。
4、凡发生重大设计变更的，及图面变更量超过1/3的，应重新绘制竣工图，并逐张加盖及签署竣工图章。
5、设计变更和工程洽商记录是编制竣工图的主要依据，因此，设计变更和工程洽商记录应按专业分类，并在上面注明修改图纸的图号。
6、凡一条设计变更记录涉及到多张图纸的，每张图纸均应做相应的变更修改。
7、设计代表、施工技术组总工程师、施工监理工程师必须严格依据设计变更和工程洽商记录，审核竣工图纸，以确保竣工图符合国家规范要求，真实反映成套项目竣工验收时的实际情况。
第四章 资料的归档整理
第十条 成套项目竣工后，各有关单位应及时按照本办法规定的具体内容和分类方法（详见附2-1～2-5），对收集的资料进行归档整理，并向商务部经济合作局移交。
第十一条 归档资料（竣工图文件除外）共编制两套（正本一套、副本一套），每套均由纸质资料和规定的电子版资料组成。正本移交经济合作局，副本由移交单位代商务部实行异地保管。
竣工图文件编制一式三套，正本移交经济合作局，一套副本由移交单位代商务部实行异地保管，另一套副本移交驻受援国使馆经商机构保管。
第十二条 正本归档资料必须为原件，确实不能提供原件的，可以复印件代替，但必须注明原件存放处。产品质量证明文件的复印件须加盖原件存放单位的公章。制作归档资料副本时，如原件份数不足，可以使用正本资料的复印件。
第五章 归档资料的组卷
第十三条 组卷的原则
（一）文字资料和图纸原则上不能混装，如有必要混装组卷的资料，应该文字资料在前，图纸在后。
（二）遵循资料形成的自然规律，保持卷内资料的有机联系。
（三）在按照上述原则的组卷条件下，卷内资料应按商务部核准的项目划分及形成时间有机地进行编排，系统地组卷。
1、工程图纸按专业组卷，同专业的图纸按图号顺序排列。
2、工程质量验收资料应按检验批、分项、分部（子分部）和单位工程（子单位）顺序逐级编排组卷。
3、钢筋、水泥、砂石等公用材料的有关资料应单独组卷。
4、单位工程的归档资料总量超过20卷的，应编制总目录且独立成卷。
第十四条 案卷编制
（一）案卷构成
案卷应由封面、卷内目录、卷内资料、备考表和封底构成并按此顺序装订（案卷封面、卷内目录和备考表的样本详见附件3至5）。
（二）案卷页码编号
1、每卷页码独立编号，卷内有书写内容的资料均按页面编号，页号从阿拉伯数字1开始，编写在页面的右下角（背面如有内容，编写在背面的左下角），折叠后的图纸一律编写在右下角。
2、案卷封面、卷内目录、卷内备考表、封底不编写页号。
3、成套图纸或印刷成册的文件材料，自成一卷的，原有目录可代替卷内目录，已有页码的不必重新编号。
第十五条 案卷规格与装订
（一） 案卷规格：案卷封面、目录、备考表、封底均应采用70g以上、A4幅（297mm*210mm）尺寸的书写纸张制作，图纸统一折叠成A4幅面，小于A4幅面的要用A4白纸衬托。
（二）不同幅面的图纸应按《技术制图复制图的折叠方法》（GB/10609.3-89）统一折叠成A4幅面，图标栏露出外面。
（三）案卷厚度：文字资料以近40mm为宜，图纸资料以40 mm—60mm为宜。考察、勘察报告、中期验收、竣工验收报告必须独立成卷。
（四）包括文字和图纸在内的所有零散资料均必须整齐牢固装订成卷,装订前应剔除金属物，建议采用线绳左侧三孔装订法，订结打在背面。装订线距左侧20mm，上下孔距中孔80mm，避免装订线压占页面上有图、文内容的部分。必要时，装订线一侧根据案卷薄厚加垫草板纸。
自然成册的资料不必另行装订，但不得带有金属装订物，不得以塑料装订物打孔活页装订。
第十六条 案卷的装盒
资料移交前不必装盒，正式移交后在经济合作局使用中国对外援助成套项目档案专用装具统一装盒。
第六章 电子文件收集与整理
第十七条 电子文件的收集
电子文件包括以下两类：一是有关文字资料和图纸的电子版本（见附件2-1～2-5中电子文件移交相关部分）；二是反映项目实施各方面情况的音像和图片资料的电子文件（归档移交内容和分类目录见附件6）。
第一类电子文件最终版确定并印制相应纸质文件后，应立即将最终版的电子文件存入专用的暂存存储器中（其它无关电子文件不得与此混存），或刻录成盘，妥善保管，供电子文件归档整理时使用。必要时，向本单位档案部门进行临时归档备案。
第二类电子文件形成后应立即在不同的存储介质中备份。
在纸质资料正式装订前，应按本办法的有关要求制作电子文件，尤其是需扫描成电子文件的纸质资料，如图纸类
电子文件的存储格式要求如下：
（一）文字型电子文件以XML、RTF、TXT为通用格式，移交时要求转化为PDF格式。
（二）对用扫描仪等设备获得的采用非通用文件格式的图像电子文件，收集时应将其转换成通用格式，如无法转换，则应将相关软件一并收集。扫描型电子文件以JPEG、TIFF、BMP为通用格式。
（三）对用计算机辅助设计或绘图等设备获得的图形电子文件，收集时应注明其软硬件环境和相关数据。
（四）对用视频或多媒体设备获得的文件以及用超媒体链结技术制作的文件，应同时收集其非通用格式的压缩算法和相关软件。视频和多媒体电子文件以MPEG、AVI、RMVB为通用格式。
（五）对用音频设备获得的声音文件，应同时收集其属性标识、参数和非通用格式的相关软件。音频电子文件以WAV、MP3为通用格式。
（六）对通用软件产生的电子文件，应同时收集其软件型号、名称、版本号和相关参数手册、说明资料等。专用软件产生的电子文件原则上应转换成通用型电子文件，如不能转换，收集时则应连同专用软件一并收集。
第十八条 电子文件的整理
（一）对拟刻入光盘的电子文件进行归档鉴定，对其真实性、完整性、有效性进行检验和审核。
（二）对照纸质文件逐一核对，确保电子文件与相应纸质文件的内容及其表现形式一致，存储格式满足本办法的要求。
（三）对归档电子文件的基本技术条件进行检测，检测各电子文件所依赖的硬件环境的有效性、软件环境的有效性、有无病毒感染等。
（四）按附件6的分类目录存储检验合格的音像、图片电子文件，必要时增加子条目。
第十九条 电子光盘的刻录及包装要求
（一）文字、图纸、音像图片等三类电子文件不能在同一张光盘中混装，须分别刻录在不同的光盘上。
（二）竣工图电子文件以有手签、盖章的纸质竣工图为对象，扫描形成电子文件。
（三）如果电子文件是由自行开发的软件形成的，应将该软件与相关数据一同刻录进光盘。
（四）选用高品质一次性可读写CD或DVD光盘，禁止选用可擦写光盘。
（五）电子文件要求一式三套，移交经济合作局两套、第三套由档案移交单位代商务部保管，使用权归商务部所有，竣工图扫描电子版文件制作四套，其中一套连同纸质资料一起移交驻受援国使馆经商机构保管。
（六）移交的光盘应使用硬盒包装，并在表面贴上标签（样本见附件7），标明项目名称、光盘编号、该盘所载文件的类别名称。
（七）刻录光盘时，应使用该项目的名称和序号对其命名。光盘内应附有说明该项目基本情况的WORD文档。音像、图片资料刻录时，应按照附件6的分类办法在盘内建立相应的文件夹进行存放。每段音像、每幅照片应使用能反映其内容的文字说明来命名。图纸类资料应按照单位工程、专业类别分别建立相应的文件夹。
第七章 资料的移交
第二十条 各有关单位应在办理完项目对外移交手续后30个工作日内向经济合作局移交归档资料。
第二十一条 全部纸质资料和电子文件的归档整理结束后，应制作《对外援助成套项目资料移交书》和编制《移交资料明细表》（移交书和明细表各一式三份，格式见附件8和附件9）。
（一）接收单位按有关规定验收移交资料，如果发现存在问题，向移交单位提出书面整改意见，经移交单位最大限度地弥补了存在的缺陷后，办理移交手续。
（二）如果所移交的资料经整改后仍存在严重的缺陷问题，若不能补充所缺资料，则应书面说明原因，并提出整改措施，由单位负责人签字盖章。
第二十二条 任何单位或个人不得私自保存应移交归档的资料，也不得以任何理由拒绝移交归档资料。任何人不得涂改、伪造移交资料，一经发现，将追究其责任。
第八章 附 则
第二十三条 本办法适用于新建房屋建筑工程类成套项目的技术资料管理，本办法中未涵盖的归档资料，及其他工程类项目的技术资料，以本行业的规定和标准为依据，进行归集和整理。
第二十四条 对外援助技术合作项目的技术资料归档整理与移交，参照本办法执行。
第二十五条 本办法由经济合作局负责解释。
第二十六条 本办法自颁布之日起施行。《关于印发商务部经济合作局对外援助成套项目资料归档整理与移交办法（试行）的通知》（商合促信发[2009]19号）同时废止。
附件：1、竣工图章式样
2、援外成套项目资料移交目录
3、案卷封面式样
4、卷内目录式样
5、卷内备考表
6、音像、图片资料分类目录
7、光盘盒标签
8、对外援助成套项目资料移交书
9、移交资料明细表
http://jjhzj.mofcom.gov.cn/accessory/201104/1302658393632.doc
二0一一年三月二十五日
2.援外项目技术资料配套表格(第一批)http://jjhzj.mofcom.gov.cn/accessory/201104/1302658594937.rar
