哈尔滨市建筑市场管理规定
黑龙江省哈尔滨市人大常委会
哈尔滨市建筑市场管理规定
（2005年6月24日哈尔滨市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，
2005年8月19日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准）
第一条 为了加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，创造规范诚信的建筑市场环境，保障当事人合法权益，促进建筑业健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 在本市行政区域内从事建筑市场活动，实施对建筑市场监督管理，应当遵守本规定。
第三条 本规定所称建筑市场，是指房屋建筑工程和市政基础设施工程（以下简称建筑工程）的勘察、设计、建设（自建、开发）、施工以及建筑工程中介服务业务的交易行为和场所。
本规定所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装、居住区庭院配套工程以及建筑装修工程。
本规定所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、内河防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道和设备安装工程。
第四条 从事建筑市场活动应当遵循公平竞争、诚实信用和依法交易的原则；建筑市场的监督管理应当坚持统一、公开、公正的原则。
第五条 市建设行政主管部门负责全市建筑市场的监督管理，并组织实施本规定。
县（市）建设行政主管部门负责本行政区域内的建筑市场监督管理。
市、县（市）建设行政主管部门依据职责在本辖区内负责实施本规定中的行政处罚。
第六条 从事建筑工程活动，应当严格遵守基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工。
市、区、县（市）人民政府及其有关部门、人员应当严格按照法定职权、条件、程序和时限，进行建设项目审批；不得违法审批或者擅自简化基本建设程序。
任何组织和个人不得干预建设项目审批。
第七条 建筑工程项目实行报建制度。建设单位应当自建筑工程立项文件批准或者备案之日起30日内到项目所在地市、县（市）建设行政主管部门办理报建手续。
报建内容包括工程名称、地点、投资规模、资金来源、当年投资额、开竣工日期、工程筹建情况等。
违反本条一款规定未办理报建手续的，责令改正，对建设单位处以1万元以上3万元以下罚款。
第八条 建设单位在本市行政区域内进行工程建设，应当依法领取施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程以及工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的小型建筑工程不需领取施工许可证。
应当取得而未依法取得施工许可证的建设工程，建设单位不得开工建设；施工单位不得进行施工。
违反本条二款规定的，责令停止施工，限期改正，对建设单位处以工程合同价款1%以上2%以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；对施工单位处以5000元以上3万元以下的罚款。
第九条 建设单位可以根据施工条件的准备情况，就整个建设工程项目或者单项工程申请施工许可。
第十条 建设单位在申请领取施工许可证时，应当具备国家和省规定的条件。其中建设资金的落实应当具备下列条件：
（一）已经按照规定交齐工程前期的各项费用；
（二）建设工期超过一年的工程，到位建设资金不少于工程合同价款的30%，建设工期不超过一年的，到位建设资金不少于工程合同价款的50%；
（三）已向施工单位支付不少于工程合同价款25%的预付工程款；
（四）不拖欠已竣工验收合格工程的工程款。
前款（一）、（二）、（三）项规定的资金到位条件，建设单位在申请领取施工许可证时应当提供有关资金到位证明、交费票据、财务收据等文件、票据；前款第（四）项拖欠工程款的确认，按照有关法规规定执行。
第十一条 建筑工程招标发包应当按照国家、省、市规定的条件、程序、方式进行，任何单位和个人不得干扰招标投标活动。
按照国家和省的规定必须进行公开招标的建筑工程，应当在政府批准设立的有形建筑市场进行招标活动。有形建筑市场应当按照省价格行政主管部门核定的收费标准收取服务费用。
不适宜招标发包的工程，按照国家有关规定批准后，可以直接发包。
第十二条 建筑工程勘察、设计、施工、监理单位不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
任何单位和个人不得以其他单位名义承揽工程。
违反本条一款规定的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处以合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处以工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，建议资质批准机关降低资质等级；情节严重的，建议资质批准机关吊销资质证书。
违反本条二款规定的，予以取缔，没收违法所得，并处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
第十三条 发包单位不得要求承包单位以带资承包作为投标条件，承包单位不得用带资承包作为竞争手段承揽工程。
第十四条 发包单位和承包单位应当在规定时间内，按照招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实体性内容为依据订立书面合同;不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
非招标建设工程应当订立书面合同。
发包单位和承包单位应当在合同签订、补充和变更后5日内将合同文本报市或者县（市）建设行政主管部门备案。
违反本条一款规定的，责令改正，可以处以中标项目金额0.5%以上1%以下的罚款。
违反本条三款规定的，责令限期补办备案手续，逾期未补办的，处以1万元以上3万元以下的罚款。
第十五条 建筑工程合同价款应当按照国家规定的计价办法，由发包单位与承包单位在合同中约定。
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程，应当按照国家发布的计价规则和标准编制招标文件、进行评标定标、确定工程承包合同价款。
第十六条 施工过程中，因设计或者其他变更而增减的工作量，应当经建设、设计、施工、监理等单位同意。增加工作量的，应当在合同中明确增加费用的承担方。
第十七条 逐步实行工程款支付担保和施工承包履约担保。建设单位要求施工单位提供履约担保的，同时也应当为施工单位提供工程款支付担保。
第十八条 工程竣工验收合格，施工单位已经全面实际履行合同，建设单位应当按照合同约定支付工程价款。
违反本条前款规定的，建设行政主管部门不予办理竣工验收备案，规划、国土资源、房产住宅和建设等行政主管部门中止办理该建设单位的其他新建项目的审批手续。
第十九条 推行建设工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工、采购、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。
发包单位不得肢解发包或者指定分包工程承包单位。
违反本条二款规定的，责令改正，处以工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。
第二十条 具有建设工程勘察资质、设计资质或者施工总承包资质的企业，可以承揽与其资质类别和等级相应的建设工程总承包业务；建设工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行工程总承包。
第二十一条 两个以上的承包单位可以联合承包建设工程。联合承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。发包单位可以要求承包联合体选定一家作为联合体负责单位。
两个以上资质类别相同但资质等级不同的承包单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程；两个以上资质类别不同的承包单位实行联合承包的，应当按照联合体的内部分工，各自按照资质类别及等级的许可范围承担工程。
第二十二条 实行工程总承包和施工总承包的，总承包单位可以依照合同约定或者经建设单位认可，将所承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的分包单位。
实行工程总承包的，总承包单位应将其不具备相应资质的勘察、设计、施工分包给具有相应资质的分包单位。
实行施工总承包的，建设工程主体结构的施工应当由总承包单位自行组织完成。
分包工程承包单位应当自行完成所承包的工程，不得将其承包的工程再行分包。
违反本条二、三款规定的，责令改正，没收违法所得，对总承包单位处以工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以建议资质批准机关责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，建议资质批准机关吊销资质证书。
第二十三条 总承包单位可以通过公开招标的方式选用分包工程承包单位。
第二十四条 建筑工程分包，应当依法订立书面分包合同，并由总承包单位在合同签订后7日内向工程所在地的市或者县（市）建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，总承包单位应当自变更后7日内将变更协议送原备案机关备案。
总承包单位应当按照合同约定及时结清并支付分包价款，分包工程承包单位应当按照劳动合同约定及时全额兑付劳动者工资。
总承包单位、分包工程承包单位可以就分包合同的履行要求对方提供履约担保或者付款担保。
违反本条一款规定的，责令限期补办备案手续，逾期未补办的，处以1万元以上3万元以下的罚款。
第二十五条 建设、施工单位应当按照市人民政府规定的比例使用散装水泥，限制使用袋装水泥。
禁止在本市（不含县、县级市）城区内的建筑工地现场搅拌混凝土。
违反本条一款规定使用袋装水泥的，责令改正，并按照每吨袋装水泥50元处以罚款。
违反本条二款规定的，责令改正，并按照现场搅拌混凝土每立方米100元处以罚款；拒不改正的，暂扣现场搅拌设备。
第二十六条 中介服务机构及其从业人员从事建筑活动，应当遵守国家法律法规、工程建设强制性标准，坚持独立、公正、科学、诚信的原则。
本规定所称的中介服务是指建设工程的项目管理、工程监理、招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、检验检测等专业服务活动。
第二十七条 中介服务委托方应当依法委托具有相应资质的中介服务机构承担中介服务业务，并签订书面委托合同。
第二十八条 中介服务机构及其执业人员不得有下列行为：
（一）超越资质等级承揽工程任务；
（二）出具虚假检验检测、鉴定验收报告、证明文件及其他文件；
（三）利用执业便利谋取不正当利益；
（四）采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段，损害委托人或者他人利益；
（五）以回扣等不正当竞争手段承揽业务；
（六）转让所承揽的业务；
（七）法律、法规及行业规范禁止的其他行为。
中介服务机构及其执业人员不得与行政机关存在隶属关系或者利益关系。
违反本条前两款规定的，责令改正。情节严重的，建议资质和职业资格批准机关降低其资质和资格等级或者吊销其资质和资格证书。
第二十九条 中介服务机构不按照委托合同的约定履行义务，给委托方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
中介服务机构与业务相对人串通，为相对人谋取非法利益，给委托人造成损失的，应当与相对人承担连带赔偿责任。
第三十条 外埠建设、勘察、设计、施工单位和中介服务机构到本市从事建筑活动的，应当遵守本市的规定，并向市或者县（市）建设行政主管部门登记备案。
违反本条前款规定的，责令改正，限期补办手续；逾期未补办的，责令停止建筑活动，并处以1万元以上2万元以下的罚款。
第三十一条 市建设行政主管部门应当按照国家和省的有关规定对建设、勘察、设计、施工、中介服务单位及其执业人员和评标专业人员实行信用管理制度，建立信用档案系统。
第三十二条 建设行政主管部门对单位和个人的下列不良行为，应当及时向社会公布：
（一）未依法取得建设审批手续擅自开工建设的；
（二）通过欺骗手段取得建设审批手续的；
（三）不具备法定从业资格或者超越法定从业资格从事建筑活动的；
（四）违反承发包管理规定承发包工程的；
（五）违法进行建设工程项目招标投标的；
（六）不依法签订建设工程合同的；
（七）拖欠工程款等不依法履行建设工程合同的；
（八）不按照审查合格的施工图设计文件施工的；
（九）违反工程质量管理规定的；
（十）施工质量低劣的；
（十一）造成安全、质量事故的；
（十二）违法分包工程的；
（十三）拖欠务工人员工资的；
（十四）中介服务机构违法从事建筑活动的；
（十五）其他违反法律法规规章规定的行为。
对前款规定的不良记录行为，依照有关法律、法规规定进行处罚；拒不改正的，对建设单位不予办理新建项目审批手续，对勘察、设计、施工和中介服务单位一年之内不准在本市从事建筑活动，对个人不准继续在本市从事建筑活动。
第三十三条 建设行政主管部门制发的需要由管理相对人填写的各类图表，国家和省有规定格式文本的，按照国家和省的格式文本执行；国家和省没有规定格式文本的，建设行政主管部门可以制定格式文本，但内容应当简单，方便填写。
第三十四条 除法律、行政法规明确规定不得委托的事项外，建设行政主管部门可以根据需要委托专门的建筑市场执法监察机构，对于建设工程招投标、质量、安全、造价、合同等市场行为实施具体的监督检查工作。
第三十五条 建筑市场管理工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；对当事人造成经济损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定执行；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十六条 本规定中的行政审批事项，市人民政府规定进行联合审批的，按照市人民政府的规定执行。
第三十七条 本规定自2005年12月1日起施行。
我国外资并购立法研究
孙效敏1 胡晓军2
（1华东政法学院，上海200042；2浙江警官职业学院，杭州310018）
摘 要：我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应采纳“外资法”的模式。
关键词：外资并购；立法
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2004)01-021-05
一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2．外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1．外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2．外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2．外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
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参考文献：
①刘 恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.
