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关于发布2010年第4期违法药品、医疗器械、保健食品广告公告汇总的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 11:23:18  浏览:9317   来源:法律资料网
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关于发布2010年第4期违法药品、医疗器械、保健食品广告公告汇总的通知

国家食品药品监督管理局


关于发布2010年第4期违法药品、医疗器械、保健食品广告公告汇总的通知

国食药监稽[2011]3号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为加强药品、医疗器械、保健食品广告监督管理,整治违法发布广告行为,进一步规范广告发布秩序,根据《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》和《保健食品广告审查暂行规定》的有关规定,各省(区、市)食品药品监督管理部门加强对辖区内广告发布情况的监测,并及时发布了违法广告公告,国家食品药品监督管理局对其进行了汇总。

  本期公告汇总期间,各省(区、市)食品药品监督管理部门以发布违法广告公告等方式,通报并移送同级工商行政管理部门查处的违法药品广告11693次、违法医疗器械广告794次、违法保健食品广告2782次。撤销或收回了因严重篡改审批内容进行违法宣传的41个药品、1个医疗器械广告和14个保健食品广告批准文号。云南等18个省(区、市)对违法广告涉及产品采取了263次暂停销售的行政强制措施。现将其中违法情节严重、违法发布广告频次高的药品、医疗器械和保健食品予以汇总发布。

  一、呼伦贝尔松鹿制药有限公司生产的药品“连翘败毒丸”,其功能主治为“清热解毒,散风消肿。用于脏腑积热,风热湿毒引起的疮疡初起,红肿疼痛,憎寒发热,风湿疙瘩,遍身刺痒,大便秘结”。广告宣称该产品“对白癜风、职业性皮炎等各类皮肤病效果神奇;药力最猛,药效最好的药,堪称世界一绝”。该广告产品功能与主治的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,含有不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  二、内蒙古蒙奇药业有限公司生产的药品“清血八味片”,其功能主治为“清讧血。用于血热头痛,口渴目赤,中暑”。广告宣称该产品“三重功效:清血保命,强心护脑,消除四高;只需服用7天,堵塞血管的血凝块逐渐分解,1-2个疗程,心绞痛发作时间和频率减少,2-4个疗程,中风偏瘫患者逐渐康复”等。该广告产品功能与主治的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,广告含有利用专家、患者名义作证明和不科学地表示功效的断言和保证,严重欺骗和误导消费者。

  三、贵州德祥制药有限责任公司生产的药品“黄萱益肝散”,其功能主治为“清热解毒,疏肝利胆。用于肝胆湿热所致的慢性乙型肝炎”。该药品为处方药,擅自在大众媒介发布广告。广告宣称该产品“ 全面扫除病区病毒,恢复肝功能,修复受损肝脏,全方位促进肝脏再生。服用一个月后,临床症状消失,乙肝病毒逐步消除;服用三个疗程就像换了一个全新的肝脏”等。广告含有不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  四、吉林省华威药业有限公司生产的药品“维肝福泰片(广告中宣传产品名称:白金干泰)”,其功能主治为“滋补肝肾,益气养阴。用于慢性乙型肝炎、肝硬化,以及各种化学毒物引起的肝损伤”。该药品为处方药,擅自在大众媒介发布广告。广告宣称该产品“逆转早期肝硬化,中晚期肝硬化腹水,促使肝细胞再生、康复后不易复发、停药一年后还能从血清中监测到‘白金干泰’”等。该广告产品功能主治的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,广告中含有不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  五、云南通用善美制药有限责任公司生产的药品“溶栓脑通胶囊”,其功能主治为“活血化瘀,通经活络。用于中风,中经络所致的瘀血阻络证”。该药品为处方药,擅自在大众媒介发布广告。广告宣称“3天溶栓,30天通脑,3个月治好中风偏瘫,5到8年不复发”等。该广告产品功能主治的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,含有利用专家、患者名义作证明和不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  六、江苏平光信谊(焦作)中药有限公司生产的药品“乌金口服液”,其功能主治为“温阳散寒,健脾益胃,活血化瘀。用于治疗胃寒疼痛,脾虚泄泻及脾不统血所致的出血,胃及十二指肠溃疡、出血,气血瘀滞所引起的高血压等症”。该药品为处方药,擅自在大众媒介发布广告。广告宣称该产品为“胃肠创可贴;20年的老胃病,喝了三个疗程就好了;短时间内康复老胃病、老肠炎;让你烂胃变好胃,烂肠变好肠”等。广告含有不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  七、广东华天宝药业集团有限公司生产的药品“腰椎痹痛丸”,其功能主治为“壮筋骨,益气血,舒筋活络,祛风除湿,通痹止痛。用于治疗实证腰痛”。该药品为处方药,擅自在大众媒介发布广告。广告宣称“服用1疗程左右,腰痛、发麻、腿凉、僵硬症状逐步消失;服用3疗程左右,从源头改善腰椎肩盘骨营养系统,治疗腰突不易反复”等。该广告产品功能主治的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,含有利用专家、患者名义作证明和不科学地表示功效的断言和保证,严重欺骗和误导消费者。

  八、天水魏氏彤泰药业有限公司生产的医疗器械“魏氏磁疗骨痛贴”,其适用范围为“骨性关节炎、类风湿性关节炎、颈椎病、骨质增生、肩周炎、腰腿痛、手脚麻木、腰肌劳损、腰椎间盘突出”。广告宣称“魏氏秘方,绝在肉眼可见骨毒拔出;更为神奇的是,只需4-8周,骨毒完全排出,骨病康复,患者能跑能跳,就像从没得过骨病一样”等。该广告产品适用范围的宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容,含有不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  九、保健食品“靓旗袍牌秀丽软胶囊”(国食健字G20050803),其批准的保健功能为“减肥”。广告宣称服用该产品“名模一个月减掉六桶油,腰围缩小3-7寸,20天体重减少10%-20%;让你一次到位,一次到位不反弹”等。该广告含有利用患者形象和名义作证明和不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。

  国家食品药品监督管理局提醒广大消费者,要在医生或药师的指导下购买药品;保健食品没有治疗作用,不能代替药品,请谨慎购买。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一一年一月五日



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廊坊市重大行政决策程序规定

河北省廊坊市人民政府


廊坊市重大行政决策程序规定



  《廊坊市重大行政决策程序规定》已经2011年8月11日市政府第27次常务会议讨论通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。

   市 长

   二○一一年八月十五日



  廊坊市重大行政决策程序规定

  第一章 总  则

  第一条 为加强行政决策程序建设,健全重大行政决策规则,推进重大行政决策的科学化、民主化、法治化,根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》、《河北省人民政府关于推进依法行政加强法治政府建设的意见》的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 市政府作出重大行政决策,适用本规定。

  第三条 本规定所称的重大行政决策,具体包括下列几个方面:

  (一)制定经济和社会发展重大政策措施;

  (二)编制国民经济和社会发展规划、年度计划,以及各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;

  (三)编制财政预决算,重大财政资金安排;

  (四)研究政府重大投资项目和重大国有资产处置;

  (五)制定资源开发利用、土地管理、生态环境保护、劳动就业、社会保障、文化卫生、科技教育、住房保障、食品药品、安全生产、公用事业、城市建设、交通管理等方面的重大政策措施;

  (六)制定或者调整政府定价、政府指导的重要商品、服务价格;

  (七)市政府重要机构的设立、撤并和职能调整,重大行政区划调整、重大地名的命名和更名以及重要的奖惩事项;

  (八)以市政府名义对外签署的重大合作协议以及举办的重大活动;

  (九)需要报告上级政府或者提请同级人民代表大会及其常务委员会审议的重大事项;

  (十)其他涉及全市经济和社会发展的重大事项。

  第四条 重大行政决策的作出,应当坚持依法、科学、民主决策的原则。

  第五条 市政府办公室负责组织落实市政府重大行政决策依照本规定的程序执行。

  监察机关负责重大行政决策过错责任追究实施工作。

  政府法制机构负责重大行政决策合法性审查工作。

  第六条 重大行政决策应当经过公众参与、咨询论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等程序。

  第二章 决策启动

  第七条 县(市、区)政府、市政府工作部门以及公民、法人或者其他组织可以向市政府提出重大行政决策建议。

  第八条 县(市、区)政府或者市政府工作部门依照法定职能提出的重大行政决策建议,经市政府办公室审查确定属于市政府重大行政决策范围的,先经分管副市长审核,再报市长批准。经批准同意启动决策程序的,市长应当确定决策起草部门。

  公民、法人或者其他组织提出的重大行政决策建议,可以直接向市政府或者通过市政府有关部门向市政府提出决策建议。向市政府提出决策建议的,由市政府办公室会同相关部门提出初审意见,报分管副市长审核、市长批准。

  市长、副市长和秘书长可以直接提出重大行政决策意见,并确定决策拟制部门。

  决策拟制部门应当按照本规定启动决策程序。

  第九条 向市政府提出重大行政决策建议应当以书面方式提交,包括拟解决的主要问题、建议理由、法律法规和政策依据、解决问题的初步方案、可行性分析以及其他相关材料。

  第三章 决策调研论证

  第十条 决策拟制部门拟制决策草案,应当开展调查研究。专业性较强的决策事项,可以委托专家、专业服务机构或者其他组织进行调研。

  决策拟制部门应当对决策事项的现状、合法性、必要性、可行性,实施决策事项的利弊分析、风险评估及应急预案等内容进行调研。

  第十一条 决策拟制部门调研后,应当拟订决策备选方案。对需要进行多方案比较研究的问题或者经协商仍达不成一致意见的事项,应当根据不同意见,拟订两个以上决策备选方案。

  决策拟制部门应当将备选方案提交部门领导班子会议集体讨论,确定最终决策方案后,广泛听取、充分吸收各方面意见。

  第十二条 涉及面广或者对公民、法人、其他组织的权利义务有较大影响的重大行政决策事项,应当通过新闻媒体、政府门户网站或者政务公开专栏等形式向社会公布,征求各界意见。

  第十三条 征求意见时应当包括下列内容:

  (一)决策事项;

  (二)依据、理由和说明;

  (三)反馈意见的方式、时间;

  (四)应当公布的其他内容。

  意见采纳情况及其理由应当以适当形式反馈或者公布。

  第十四条 重大行政决策涉及相关部门职能的,决策拟制部门应当征求相关部门的意见。

  相关部门应当组织人员认真研究,结合工作实际,明确提出意见并及时反馈。

  第十五条 有关部门对重大行政决策草案有不同意见的,由决策拟制部门主要负责人进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,提请市政府副秘书长或者秘书长主持协调;仍不能达成一致意见的,提请市政府分管市长主持协调。

  经协调达成一致意见后,决策拟制部门应当根据协调意见对重大行政决策草案进行修改、完善。

  第十六条 有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项,应当进行合法性、合理性、可行性和可控性评估,重点进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。

  决策拟制部门应当通过舆情跟踪、抽样调查、重点走访、会商分析等方式,对决策可能引发的各种风险进行科学预测、综合研判,确定风险等级并制定相应的化解处置预案。

  第十七条 对涉及本地区经济发展的重大决策以及专业性较强的决策事项,应当组织有关专业人士进行必要性和可行性论证。

  第十八条 法律、法规、规章规定应当听证以及涉及重大公共利益和人民群众切身利益的决策事项,应当组织听证。听证参加人应当具备广泛代表性。

  第十九条 举行听证会应当按照下列要求进行:

  (一)听证会公开举行,决策拟制部门应当提前10日公布听证会的时间、地点以及拟作出重大行政决策的内容、理由、依据和背景资料;

  (二)决策拟制部门根据听证事项的性质、复杂程度及影响范围确定、分配听证代表名额,科学合理地遴选听证代表,听证代表确定后,应当将名单向社会公布;

  (三)听证代表对重大行政决策事项有权提问和发表意见,有权对有关事实和法律问题进行质证和辩论;

  (四)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由。

  法律、法规、规章对听证另有规定的,从其规定。

  第二十条 决策拟制部门对听证中提出的合理意见和建议应当吸收采纳,意见采纳情况及其理由应当告知听证代表,并以适当形式向社会公布。听证意见应当作为决策的重要参考之一。

  第四章 决策审查决定

  第二十一条 决策拟制部门根据各方面意见对决策方案进行修改完善后报送市政府,经市长、副市长或者秘书长签署意见后批转市政府法制机构进行合法性审查。

  第二十二条 市政府法制机构对决策方案进行合法性审查时,应当要求决策拟制部门提供下列资料,决策拟制部门应当配合:

  (一)决策事项报告;

  (二)调研报告及社会稳定风险评估报告;

  (三)征求意见情况及处理情况;

  (四)专家论证、组织听证情况;

  (五)法律法规规章依据;

  (六)部门法制机构审查情况;

  (七)其他应当提供的资料。

  第二十三条 市政府法制机构应当从下列几个方面进行合法性审查:

  (一)是否违反法律、法规、规章及有关规定;

  (二)是否超越决策机关的法定职权;

  (三)是否符合本规定设定的程序;

  (四)其他需要审查的合法性问题。

  第二十四条 市政府法制机构对重大行政决策事项进行合法性审查后,应当提出审查意见。决策拟制部门应当根据审查意见及时修改完善。决策拟制部门对审查意见有异议的,应当及时提出并据实反馈。协调一致后,再提请集体讨论决定。

  第二十五条 重大行政决策应当经市政府全体会议或者常务会议集体讨论决定。

  第二十六条 市长根据集体讨论情况,可以对讨论的重大行政决策事项作出同意、不同意、修改、暂缓及再次讨论的决定。

  第二十七条 重大行政决策需要报党委或者上一级政府批准的,按照有关规定办理。

  重大行政决策依法应当提请人大及其常委会审议决定的,依照法定程序办理。

  重大行政决策结果除依法保密以外,应当在20个工作日内通过新闻媒体或者政府门户网站等向社会公布。

  第二十八条 重要紧急情况必须由市政府立即决策的,由市长临机决断。

  第五章 决策管理

  第二十九条 重大行政决策实行实施情况跟踪反馈制度。

  重大行政决策实施后,其具体执行部门应当通过多种途径了解利益相关方和社会公众对决策实施的意见和建议,自行或者委托专业机构对重大行政决策实施情况进行后评估,形成评估报告报送市政府。

  第三十条 有下列情形之一的,市政府可以决定原重大行政决策停止执行、暂缓执行或者修改决策方案:

  (一)评估报告建议停止执行、暂缓执行或者修改决策方案的;

  (二)作出重大行政决策的情势发生重大变化的;

  (三)因不可抗力原因导致重大行政决策不能实现的;

  (四)其他影响重大行政决策实施的。

  第三十一条 市政府作出重大行政决策,应当接受党委、人大、政协、人民群众的监督。

  第三十二条 对违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的,应当按照谁决策、谁负责的原则严格追究相应责任。

  第六章 附  则

  第三十三条 市政府规范性文件的制定程序,按照《廊坊市行政规范性文件管理办法》执行。

  第三十四条 各县(市、区)政府可以参照本规定,制定符合地方实际的行政决策程序规定。

  第三十五条 本规定自2011年10月1日起施行。


             我国国家赔偿法归责原则之评析
                  ——以新旧国家赔偿法比较视角

  摘要:归责原则是国家赔偿法的核心问题,决定着国家赔偿的范围和赔偿程序的设计。新国家赔偿法对归责原则作出的修改,意味着“国家赔偿从此进入归责原则多元化的时代”抑或仅仅是立法者改变了其表述呢?修改后的“违法归责原则”不仅没有取消,反而得到进一步加强,以违法规则原则为主的立法状况并没有改变,这体现出本次修改以修补、完善为主、并非着眼于制度重大革新的立法取向。

  关键词:国家赔偿法;违法归责;结果归责;归责原则多元化时代

  一、国家赔偿问题的提出

  我国国家赔偿法自1995年实施以来,结束了国家赔偿无具体制度保障且难以落实的尴尬境地,在保障公民依法获得国家赔偿的权利、促进国家机关及其工作人员依法履行职权、缓解社会矛盾等方面起到了很大的作用。我国的国家赔偿法产生于特殊的时代背景,随着时间的推移,经济社会结构发生了巨大变化,国家赔偿法也逐渐暴露出了诸多问题,甚至有人戏称国家赔偿法为“国家不赔法”。“从1995年1月至2010年3月,全国法院共同受理国家赔偿案件共计93342件……”可见全国法院系统平均每年受理6223件国家赔偿案件,案件数量之少与现实中受国家机关侵犯之多的现状形成强烈反差。国家赔偿日益暴露出许多问题,有些是因为国家赔偿制度本身设计不够科学合理,有些是因为法律不能适应现实发展的状况即法律的滞后性,有些是具体过程出现了问题,也有一些是与人们的错误观念有关。为了更好地保护公民的合法权益,社会各界都强烈呼吁尽快修改国家赔偿法。历时五年经过四次审议的国家赔偿法修正案在2010年终于出台。“这次修改国家赔偿法,以完善赔偿程序、畅通赔偿渠道为重点,兼顾其他问题”修改后的国家赔偿法取消了确认程序,畅通了请求渠道,完善了赔偿程序,增加了举证质证,明确了赔偿范围和标准,理顺了赔偿费用管理和支付机制,可操作性更强。整个条文的修改率高达75%,但国家赔偿法的基本思路、立法框架与主要规范并无实质性的变化,修改只是对原有制度的补充和完善,并非对其重大革新,体现出务实立法、功能立法的倾向。国家赔偿法的修改可谓“进步明显、遗憾尚存”。

  “归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度,它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任,反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。”学者们对归责原则在国家赔偿法中的重要性已达成高度一致。它直接影响到国家赔偿的范围和程序等问题,是国家赔偿制度的基石,但国家赔偿的归责原则在国家赔偿法的立法和修改过程中都存在很多争议。通说认为,原国家赔偿法第二条确立了单一的违法归责原则,这一归责原则避免了过错原则在主观认定方面的困难,在实践中便于操作;但客观上也存在一系列的问题,而广受学界、实务界之诟病。现行立法第二条删掉“违法”二字,看似简单,但对于应对和规范国家赔偿法的归责原则问题起了一定作用,尤其是对解决法律不协调的问题起了一定的作用。但这是否就像一些学者所持有的乐观看法一样,意味着立法“取消了违法的归责原则”,就进入了一个“多元化的归责时代”呢?笔者不予认同,认为这很大程度上是一个立法技术调整的问题:修改决定删掉了总则第二条中的“违法”二字,确实意味着“违法归责原则”在立法层面上作为一个“统帅”地位的原则性规定不在了;但在具体条文中对国家赔偿的范围做了一些修改,使得“违法归责”不仅没有减少和弱化,反而大大强化了。从整个法条的设计来看,笔者认为我国现行国家赔偿法是以违法归责原则为主,以结果归责原则、过错归责原则为辅。现行立法还是无法解决实际中存在的很多问题、一些事项的归责原则不合理、违法归责原则本身的应用等问题都没有得到解决。基于上述立场,本文重点分析修改前后国家赔偿法归责原则的差异变化来说明现行立法归责原则存在的问题。

  二、原文对归责原则之规定及问题分析

  制定国家赔偿法之初,对国家赔偿的归责原则就存在许多争议。可以说立法之初对该问题已经考虑的比较全面了,剩下的是立法者的选择问题,最终国家赔偿法将违法归责原则规定在总则中,但在分则具体条文中,又有不同的表述。因为没有权威的统一解释,修改以前学者对国家赔偿法的归责原则问题是仁者见仁智者见智,并不统一。下面具体进行分析:

  1、原条文对归责原则之规定

  在制定国家赔偿法之初,学者对归责原则就有不同的主张,主要有主观过错原则、客观过错原则、广义无过错原则、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则、过错或违法原则、多元化归责原则等。最后立法者在考虑到当时我国国情、借鉴国外经验的基础上,基本上采用了违法规则原则,在原文总则第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在分则中违法归责原则多有体现。但分则的内容有许多与总则规定不相协调的地方,学界和实务界对之理解差异较大。但主流观点认为当时立法确定了单一的违法归责原则,具体条文的个别规定只是例外辅助。

   在行政赔偿领域,原条文第三条中,行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形完全适用违法归责原则,没有异议。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的情形中,第一、二、四款是违法归责,但是第三款“违反国家规定征收财物、摊派费用的”采用了比“违法”更高的标准即“违反国家规定”。

  在刑事赔偿领域,修改前第十五条第一款“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。隐含的其实是过错归责原则;对于“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和第三款“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”确立的结果责任原则。原十六条司法机关侵犯财产权情形第一款采用的是违法归责原则,第二款“依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。”实际上又是结果归责原则。

  在司法赔偿领域,原条文第三十一条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定”。从法条中看出:对“强制措施、保全措施”采用的是违法归责,对“判决、裁定及其他生效法律文书”的执行采用的是过错归责原则。

  综上所述,从原法条规定本身来看国家赔偿法,笔者认为原立法将“违法归责”放在总则中意将其作为国家赔偿归责的原则性规定,起一个统帅、指导全文的作用。而分则中既有过错归责又有结果归责,还有比违法归责更高的“违反国家规定”标准。故立法内部本身就有自相矛盾和不协调的地方。此外,国家赔偿法上的归责原则来源于民法上的归责原则但又不同于民法上的归责原则,民法学者看国家赔偿法的条文也有自己的不同观点;行政法学者基于对归责原则理解不同等原因对原法条的归责原则也是观点各异。这样的立法现状严重影响了国家赔偿的范围和认定,不利于受害人及时得到救助。

  2、原文之归责原则问题分析

  立法者之所以最后基本采纳违法归责原则的原因,权威观点认为违法归责原则是根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否承担赔偿责任,这样与法治原则、依法行政原则及其宪法保持一致,又与行政诉讼的规定协调、简单明了、易操作,可以避免过错原则主观认定上的困难,区分了国家赔偿责任和国家补偿责任,有利于受害人行使国家赔偿的请求权等。但同时这种立法现状也带来了许多问题,除了上文提到的立法本身的矛盾和不协调以外,还存在以下主要问题:

  (1)对“违法”的认识不统一。不管原法条如何规定,总体来说违法归责仍然是国家赔偿的总则原则。那么什么是违法呢?我国对之没有统一的权威解释,理论界大部分学者对违法采用一个广义的认识,认为违法包括法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件:一是法的原则和精神;二是特定的职责与义务;三是在行使裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。但在实践中,对于“违法”较多采取狭义的认识,仅仅理解为“违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定。”造成实践中将大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外,严重影响了对当事人权益的保护,导致了大量情况得不到国家赔偿。我国乃成文法国家,法律的原则、精神等非成文或不具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法时,更多的是运用严格意义的法律办事,很少运用法的原则、精神进行判断。广义的违法与现在我国的法律文化和传统明显不符。以上因素都大大缩小了国家赔偿的范围。

  (2)违法归责原则的出发点错误。违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价,而非对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑,其出发点错误。赔偿制度的本质,是对损失的负担或弥补,而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上,使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无端增加了受害人获得赔偿的难度,使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。

  (3)单一违法归责原则不能反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据,是无法满足和适应国家职权行为多样性现状的。从各国国家赔偿制度的范围来看,国家赔偿的主要事项有:行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。司法赔偿中大多是结果归责。在公共设施致人损害方面,一般是实行过错和危险归责标准。在国家补偿制度方面没有违法标准存在的可能。即便是行政机关的行为,除法律行为和强制性行为以外,还有事实行为和柔性行为等。由这些行为引起的国家赔偿不仅仅是一个违法原则所能概括的。故国家赔偿范围内的事项是各有特征的,用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准,既不客观,也不全面。

  (4)国家赔偿法关于刑事强制措施赔偿适用标准的规定与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致,有冲突。以刑事拘留为例。刑事诉讼法规定的拘留标准虽然与国家赔偿法规定的犯罪事实标准或犯罪重大嫌疑标准非常接近,但是除对象必须是现行犯或重大嫌疑分子以外,刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、在身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。这就出现了国家赔偿法与刑事诉讼法对正确与错误拘留标准规定的不一致,刑事逮捕方面同样存在这种问题。这会造成我国法制的不统一性以及实践操作层面的混乱,影响法律的贯彻落实。

  三、新国家赔偿法的归责原则

  “新《国家赔偿法》取消了单一的违法归责原则,从而在实质上承认了国家赔偿归责原则的多元化。可以说,这是国家赔偿制度中牵一发而动全身的重要变化。”姜明安教授说:“这是法律修改中最大的亮点,删除“违法”二字,将减少大量的合法行为损害公民权益而得不到赔偿的情况。”正如学者所说,新国家赔偿法对归责原则做了重大修正,对我国整个国家赔偿制度起到一个很大推动的作用。但修正以后是否完全解决了以上存在的问题了呢?国家赔偿法的归责原则是否就像许多学者所期望的那样,已经进入一个多元化时代了呢?

  1、修改的过程和原因

  在总结我国国家赔偿法实施十多年来的经验教训,以及立法规定面对实践中许多问题解决之不能的困境,在社会各界的强烈呼吁下,十届全国人大期间将修改国家赔偿法纳入立法规划,十一届全国人大常委会历时五年,经过四次审议终于通过了修改决定,对国家赔偿的归责原则作了重大修改,意义重大。

  (1)国家赔偿的归责原则问题在修改过程中争议很大。在2008年起草的《国家赔偿法修正案(草案)》中,本没有修改归责原则的问题,仍坚持违法归责原则。之后,一些全国人大常委会委员、一些地方和部门提出了按刑事诉讼程序规定拘捕的人,事后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,也应给予赔偿的问题。全国人大法律委员会经研究接受上述意见,经过初次审议后,二次审议稿将第二条的“违法”去掉,还规定,“对公民采取拘留、逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得国家赔偿的权利。计划之外的归责原则问题,才浮出台面。经过第三次审议,未能如期完成修订,核心卡在刑事拘留何种情况下要赔。三次审议之后,全国人大法律委员会就刑事拘留赔偿问题,与内务司法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国务院法制办等部门作了研究,并与公安部反复沟通。最终,对刑事拘留进行了区分处理,确立刑事拘留超期羁押可获赔。自此,最初没计划修改的归责原则,成为了本次修法中的最大问题。这是对归责原则修改的整个过程。