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海南省海洋环境保护规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 13:44:32  浏览:8675   来源:法律资料网
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海南省海洋环境保护规定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告第6号

  《海南省海洋环境保护规定》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第四次会议于2008年7月31日通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。

海南省人民代表大会常务委员会

2008年8月1日


海南省海洋环境保护规定

(2008年7月31日海南省第四届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

  第一条 为了保护和改善海洋环境,防治海洋污染损害,维护海洋生态平衡,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国海洋环境保护法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 在本省行政区海域内从事航行、勘探、开发、生产、旅游、科学研究及其他活动,或者在沿海陆域内从事影响海洋环境活动的单位和个人,应当遵守本规定。

  第三条 海洋环境保护应当统筹规划,海陆兼顾,遵循开发与保护相结合、损害与承担责任相结合、依法维护与合理受益相结合的原则。

  第四条 省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府环境保护行政主管部门对本行政区域内海洋环境保护工作实施指导、协调和监督,并负责本行政区域内陆源污染物和海岸工程建设项目的海洋污染防治工作。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府海洋行政主管部门负责所管辖海域海洋环境的监督管理,组织海洋环境的调查、监测、监视、评价和科学研究,负责发布海洋环境及海洋灾害公报、通报,负责防治海洋工程建设项目和海洋倾倒废弃物以及其他有关海洋开发利用活动对海洋污染损害的环境保护工作,组织海洋生态保护和修复。

  海事行政主管部门负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理和污染事故的调查处理。对在所管辖海域航行、停泊和作业的外国籍船舶造成的污染事故登轮检查处理。负责本省功能定位尚不明确的混合性港口港区内船舶污染的防治工作。船舶污染事故给渔业造成损害的,应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府渔业行政主管部门负责所管辖渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理,负责保护所管辖海域的渔业水域生态环境工作,并调查处理前款规定的污染事故以外的渔业污染事故。

  其他有关部门应当按照职责分工做好海洋环境保护工作。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府可以组织环境保护、海洋、海事和渔业等部门建立联合执法制度,适时实行海洋环境保护联合执法。

  第五条 省和沿海市、县、自治县人民政府应当逐步加大对海洋环境保护、海洋生态建设和海洋环境监测能力建设的资金投入,所需经费纳入同级财政预算,给予资金保障。

  第六条 省和沿海市、县、自治县人民政府应当加强海洋环境保护法律、法规的宣传教育,支持海洋环境科学技术的研究开发和先进技术的推广应用,鼓励单位和个人投资海洋生态环境的保护、恢复、建设和治理。对保护和改善海洋环境做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

  第七条 海洋环境保护纳入沿海市、县、自治县人民政府环境保护任期责任目标,实行责任考核、追究制度。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府应当每年将所辖区域海洋环境质量状况、重点海域排污总量控制制度实施情况向本级人民代表大会及其常务委员会报告。

  第八条 省海洋行政主管部门应当会同有关部门和沿海市、县、自治县人民政府,依据海洋功能区划,编制全省海洋环境保护规划,报省人民政府批准后实施。

  海洋环境保护规划应当与环境保护规划、土地利用总体规划、城乡总体规划、海域使用规划等相衔接。

  旅游总体规划、工业发展规划、港口岸线规划等与海洋环境保护有关的行业规划应当与海洋环境保护规划相协调。

  沿海市、县、自治县人民政府可以根据全省海洋环境保护规划,制定本行政区域海洋环境保护规划。

  第九条 本省实行重点海域排污总量控制制度。省人民政府应当根据本省重点海域海洋环境容量及海洋功能区划,制定本省重点海域主要污染物排放总量控制指标和主要污染源排放控制数量分配方案。

  沿海市、县、自治县人民政府环境保护行政主管部门应当根据省人民政府制定的重点海域主要污染物排放总量控制指标和主要污染源排放控制数量分配方案,核定辖区内重点排污企业向海域排放污染物的控制指标。

  第十条 省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府应当将依法征收的海洋工程排污费、陆域向海洋排放污染物的排污费纳入财政预算,安排专项资金,用于海洋环境污染的防治与海洋生态的修复。

  第十一条 省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府海洋行政主管部门应当会同有关部门建立海洋环境监测、监视网络,定期发布海洋环境质量、海洋巡航监视及海洋自然灾害监测的信息,每个季度向社会公布重点海域海洋环境状况。

  重点排污单位应当在其向海域排放污染物的排污口安装水质自动监测装置,接受环境保护行政主管部门的监控。

  有关部门通过履行各自职责形成的海洋环境监测、监视信息应当纳入全省海洋环境监测、监视网络,实行资源共享。

  第十二条 环境保护行政主管部门应当加强对沿岸直接入海的排污口和入海河口规定范围内排污口以及入海河口断面水质的监测、监视、调查和评价,对重点排污单位设置的水质自动监测装置实施全天候监控。

  海洋行政主管部门应当加强对沿岸入海的排污口附近海域的监测和监视,发现入海的排污口附近海域水质有异常变化时,应当及时通报环境保护行政主管部门。环境保护行政主管部门应当会同有关部门进行调查,并依法予以处理。

  环境保护行政主管部门和海洋行政主管部门应当定期互相通报监测监视资料,共同做好海洋环境保护工作。  

  第十三条 省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府应当组织有关部门制定防治海啸、海浪、风暴潮、赤潮灾害和重大海洋污染事故的应急预案,按照规定程序报批后实施。

  应急预案应当符合预防、处置海洋灾害和重大海洋污染事故的需要。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府应当根据应急预案统筹安排所必需的物资、设备和基础设施建设,组建抢险救灾队伍,所需费用纳入同级财政预算。

  第十四条 沿海石油、化工、造纸及其他可能发生海洋污染事故的单位,应当制定重大污染事故应急预案,并根据应急预案配备相应的人员、物资和设备,报省海洋行政主管部门和环境保护行政主管部门备案。

  第十五条 发生海洋环境污染事故时,责任人应当采取有效措施,减轻或者消除危害,及时通知可能受到危害的单位和个人,就近向沿海市、县、自治县环保、海洋、海事、渔业等行使海洋环境监督管理权的任一部门报告,并配合有关部门调查处理。

  第十六条 行使海洋环境监督管理权的部门接到海洋环境污染报告后,应当立即赶赴现场,采取有效措施,减轻或者消除危害。属于其职责范围的,应当及时会同有关部门依法对事故进行调查、处理;不属于其职责范围的,应当及时移交有管理职责的部门调查处理。

  属于特大或者重大海洋环境污染事故的,行使海洋环境监督管理权的部门应当将事故发生时间、污染源、主要污染物、采取的应急措施等情况,按照规定报告同级人民政府和其上一级行政主管部门。

  履行统一领导职责或者组织处置突发事件的县级以上人民政府,应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关特大或者重大海洋环境污染事故事态发展和应急处置工作的信息。

  第十七条 海洋自然保护区的选划、建设和管理,按照国家和本省有关规定执行。

  海洋自然保护区管理机构应当确定保护区所在海域重点区域的环境容量,实行保护区资源承载能力评估制度,防止开发活动对保护区海洋环境和资源的损害。

  经保护区主管部门批准在海洋自然保护区范围内从事资源开发利用活动的单位和个人,应当遵守保护区的有关管理规定,承担对保护区环境与资源的保护义务,协助保护区管理机构进行海洋环境治理和生态恢复。

  第十八条 尚未建立海洋自然保护区而具有特殊地理条件、生态系统、生物与非生物资源及海洋开发利用特殊需要的下列区域,省人民政府可以划定为海洋特别保护区:

  (一)珊瑚礁、海草床等重要海洋生态资源分布区;

  (二)重点渔场、渔业资源增养区及海洋生物种质资源繁育场;

  (三)泻湖、海蚀地貌等自然遗迹所在海域;

  (四)其他适宜建立海洋特别保护区的区域。

  对海洋特别保护区应当采取有效的保护措施和科学的开发方式进行特殊管理,具体管理办法由省人民政府制定。

  第十九条 加强对我省典型海洋动植物物种的保护,防止外来海洋动植物物种对我省海洋生态环境的侵害。

  因科学研究、技术推广等需要引进境外海洋动植物物种的,必须按照有关规定报渔业行政主管部门批准,并先在指定的区域进行完全可控制的试验和论证。

  沿海市、县、自治县海洋行政主管部门应当会同农业、渔业、林业等部门,加强对所管辖海域、海岛和海岸带境外引进物种的调查监测,并将监测结果及时报告本级人民政府和上级主管部门。

  第二十条 严格保护沙坝、沙滩、泻湖、岩礁等典型自然岸线资源。

  省及沿海市、县、自治县人民政府应当组织建设海岸防护堤、沿海防护林等海岸防护设施,防止海浪、风暴潮对海岸的侵蚀,并对海岸侵蚀和海水入侵地带进行综合治理。

  第二十一条 海水养殖活动应当符合海洋功能区划、渔业养殖规划等有关规划。

  渔业行政主管部门应当合理确定用于渔业养殖的海域,控制养殖规模,科学确定养殖密度,推广生态养殖模式。

  海洋行政主管部门应当加强海水养殖区域的水质监测,定期公布养殖海域水质监测信息。

  从事海水养殖的单位和个人,应当在批准区域养殖,合理投饵、施肥,养殖用药应当符合国家和本省有关农药、渔药安全使用的规定和标准,防止对海洋环境造成污染。

  海水养殖池应当设置废水处理设施。养殖废水未经处理或经处理不符合标准的,不得排放。

  第二十二条 严格控制在半封闭海湾、河口、泻湖、泄洪通道等兴建影响潮汐通道、行洪安全、降低水体交换能力以及加剧海洋自然条件演变的工程建设项目。因国家和省重点建设项目需要的,应当在工程建设的同时采取必要的海洋环境保护或者生态修复措施。

  第二十三条 严格控制采挖海砂、砾石和其他近岸矿产资源。因重点工程建设确需开采的,应当依法进行专项环境影响评价,取得相应的行政许可,采取严格的生态保护措施。

  第二十四条 沿海重点景区与重点区域范围内,严格限制开挖山体、填海等改变地形地貌和海域自然属性的活动;因重大建设项目需要的,应当进行区域或规划环境影响评价,并报省人民政府审批。

  新建、扩建、改建的海岸工程和海洋工程建设项目,应当在可行性研究阶段,编报环境影响报告书,按照职责分工报环境保护、海洋行政主管部门批准。

  可能对海洋环境造成重大影响的围海、填海建设项目,海洋行政主管部门应当举行听证会,听取社会和公众的意见。

  围海、填海禁止使用有毒有害物质。经批准围海、填海的,应当采取先围后填的方式进行围海、填海。

  第二十五条 向海域排放陆源污染物的,应当执行国家或者本省标准和有关规定。

  沿海市、县、自治县人民政府所在城镇应当建设和完善污水管网,有计划地建设污水处理厂或者其他污水集中处理设施,实现城镇污水达标排放。其他沿海乡镇,应当逐步建设污水处理设施,实现生活污水达标排放。

  滨海度假村、酒店、宾馆、医院等单位排放的污水应当纳入城镇污水处理厂集中处理。未纳入污水处理管网的,应当建设独立或者区域污水处理设施,污水经处理后达标排放。

  各级环境保护行政主管部门应当采取措施,鼓励各类污水排放单位实行中水回用。

  第二十六条 入海排污口的设置,应当执行国家和本省有关规定。

  在海洋自然保护区、滨海风景名胜区、旅游度假区、海水增养殖区、海水浴场和其他需要特别保护的区域,不得新建排污口;已建的排污口,应当将排污口深海设置,实行离岸排放。

  在其他区域已建的排污口,有条件的地区,应当将排污口深海设置,实行离岸排放。

  第二十七条 造船、修船、拆船、打捞船舶的单位,必须按照有关规定配备防污设备和器材;进行作业时,应当采取预防措施,防止油类、油性混合物和其他废弃物污染海洋环境。

  第二十八条 从事船舶污染物、废弃物、船舶垃圾接收、船舶清舱、洗舱作业活动的,必须具备相应的接收处理能力。

  在港口、码头和利用海上装卸设施从事散装油类、有毒有害液体货物装卸作业活动的,必须依法编制污染应急方案,并配备相应的污染应急设备和器材。应急方案须报海事行政主管部门备案。

  各类公务船舶、在重点海域港区内作业的船舶和在港区内停泊30日以上的船舶,应当对其污水排放设备实施铅封措施。

  第二十九条 依法使用海域或者海岸从事生产、经营活动的单位和个人,应当采取措施,防止固体废弃物和废水排入海域,污染海洋环境。

  在近岸海域从事海上餐饮服务和其他生产、运输、经营活动的单位和船舶,应当设置垃圾、废水回收设施,将其产生的固体废弃物和废水运至陆地集中处理,不得排入海洋。

  省人民政府和沿海市、县、自治县人民政府应当建立和完善近岸、港湾、码头等区域固体废弃物、废水集中收集、处理的有偿服务制度。

  第三十条 向海域倾倒废弃物的,应当依法申请领取倾倒许可证,在指定的倾倒区内,按照许可的倾倒数量倾倒,将倾倒废弃物的详细记录报省海洋行政主管部门备案,接受海洋行政主管部门的监督检查。

  省海洋行政主管部门应当定期对海洋倾倒区的海洋环境状况进行监测。对经确认不宜继续使用的倾倒区,应当报请国家海洋行政主管部门予以封闭。

  第三十一条 船舶发生海难事故,造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的,由海事部门依法采取强制清除、打捞或者拖航等应急处置措施,避免或者减少污染损害。属于渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶的,由渔业行政主管部门依法处理。

  处理海难事故的费用,依法应当由船舶所有者或者经营者承担的,船舶所有者或者经营者应当及时缴清;未缴清或者未提供相应担保的,不得开航。

  第三十二条 违反本规定第十四条和第二十八条第二款规定,未制定应急预案的,由环境保护行政主管部门或者海事行政主管部门按照职责分工责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下的罚款。

  第三十三条 未经批准引进海洋动植物物种对海洋生态环境造成危害的,由渔业行政主管部门处以五千元以上五万元以下的罚款。

  第三十四条 不正常使用海水养殖池废水处理设施,或者未经环境保护行政主管部门批准拆除、闲置废水处理设施的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正,处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款。

  超标准排放海水养殖废水的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期治理,处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款;逾期未完成治理任务的,由县级以上人民政府责令关闭。

  第三十五条 违反本规定第二十二条规定,工程建设项目未采取海洋环境保护或者海洋生态修复措施的,由海洋行政主管部门和环境保护行政主管部门按照各自职责,依法责令停止违法作业、采取补救措施,并处以五万元以上二十万元以下的罚款。

  第三十六条 有下列情形之一的,由海洋行政主管部门责令停止违法行为,处1万元以上5万元以下的罚款;拒不停止的,扣押作业工具,并处5万元以上20万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)采挖海砂、砾石和其他近岸矿产资源未采取严格生态保护措施,造成海洋生态环境破坏的;

  (二)使用有毒有害物质围海、填海的;

  (三)未采取先围后填方式进行围海、填海的。

  第三十七条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府海洋行政主管部门依法责令停止违法行为,并处500元以上5000元以下的罚款:

  (一)依法使用海域或者海岸从事生产、经营活动的单位和个人,排放固体废弃物和废水进入海域的;

  (二)在近岸海域从事海上餐饮服务和其他生产、运输、经营活动的单位和船舶,拒不将其产生的固体废弃物和废水运至陆地集中处理的。

  第三十八条 其他违反本规定规定的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

  第三十九条 行使海洋环境监督管理权的人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成海洋环境污染损害的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 依照本规定由海洋行政主管部门行使的行政处罚权,海洋行政主管部门可以委托其所属的海洋监察机构行使。

  第四十一条 本规定具体应用的问题由省人民政府负责解释。

  第四十二条 本规定自2008年10月1日起施行。

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论非法行医罪的几个问题

杨清1 于定明2
(1.云南华汇律师事务所,云南昆明,650200;2.云南财贸学院,云南昆明,650221)

内容提要:非法行医罪是我国《刑法》所规定的新罪名,在司法实践中产生了诸多问题。本文主要讨论了非法行医罪的特征,非法行医罪的共同犯罪问题,非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用问题。
关键词:非法行医 特征 共同犯罪 界限 刑罚适用

根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。对于本罪的理解和认定,司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述,在此求教于方家。
一、非法行医罪的特征
(一)客体特征
非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为,保障公众的生命安全和身体健康,国家制定了一系列医疗卫生管理制度,以保障和促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件,医疗服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
(二)客观特征
该罪的客观方面表现为:行为人在没有取得医生执业资格的情况下,擅自从事医疗活动,情节严重的行为。
首先,必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗,即通过各种检查对疾病作出诊断,借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式:(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术,有些略微懂一点医学常识,主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效,但有些人根本不懂气功,却号称自己的气功如何了得,挂牌行医,骗取钱财。(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情,开具处方。(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院,擅自开展医学整容活动。(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所,进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训,有些已经行医多年,有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动,但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。(6)利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品,并为人诊断病情,开具处方,推荐患者使用该厂家的产品。
其次,擅自从事医疗活动的行为,须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,这给司法实践带来一定的困难,急需作出司法解释。我们认为,参照《执业医师法》并结合司法实践,以下几种情况可视为“情节严重”的行为:(1)没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗,延误时机造成严重后果的;(2)医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的;(3)因非法行医被行政处罚多次,继续进行非法行医活动的;(4)伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的;(5)严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;(6)雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的;(7)自定收款标准,乱开药方,牟取非法利益数额较大的,等等。
(三)主体特征
该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢?我们认为,必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定:该法生效后取得执业医师资格,必须通过国家医师资格考试,并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前,取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定,获得相应的医师资格。对于开办医疗机构,根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定,还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查,发给执业执照或者注册登记。因此,医疗行业从业人员,既要注意本人是否有医师执业证,还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”,否则,就有可能成为非法行医的主体。
这里还有一个需要注意的问题是,我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定,但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定,这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定:“本市对医疗机构实行许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得从事医疗执业活动”;“申请设置个体(包括合伙)诊所或者个体护理站,除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外,还应当具备下列条件:一、具有本市长住户口;二、根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后,从事同一专业临床工作5年以上;三、非在职人员。”显然,外来人员即便在原籍已取得医师执业证,但若在上海开办诊所,则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格,也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为,这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用,而且限制了执业医师的正常流动,应予修正。
另外,对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师,因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果,对行为人是否按非法行医罪进行处理?对此,有人认为应以医疗事故罪处理,因为行为人具有行医资格,符合医疗事故罪的主体要求;有的人则认为应以非法行医罪处理,因为,尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格,但超越范围行医,与其他人员非法行医没有本质区别:行为人虽然取得了医师资格,但故意超越职权和能力范围,从事医疗活动,主观上的过错表现为故意而非过失,这与医疗事故罪的构成要件之一,主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。
(四)主观特征
非法行医罪的主观方面具有行为故意,而不是犯罪直接故意,即明知自己不具备行医资格,仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果,则可能是过失,也可能是间接故意,即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果,因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免,或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么,从犯罪目的看,是否要求具备牟利性呢?这一问题,新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看,非法行医者一般是以牟利为目的的,而且根据我国刑法第336条的立法意图来看,该条在规定刑罚时,规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金,而罚金作为附加刑之一,其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此,我们认为,从犯罪目的看,非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。
二、非法行医罪的共同犯罪问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义,根据这一定义,构成共同犯罪必须具备以下要件,一是犯罪主体必须是两人以上,二是客观方面必须具有共同的犯罪行为,三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。
根据以上分析,我们可以看到,共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中,在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述,非法行医罪的主观特征表现为直接故意,而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下,共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现,那么在非法行医罪中,在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢?我们不妨对以下几种情况作一分析:
一是雇佣没有执业资格的人行医,对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体,自无疑问,但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢?这应分情况对待之:明知受雇者不具备执业资格,仍然雇佣的,为适格之主体,但由于受被雇佣者欺骗(如用假医师执业证)而雇佣没有执业资格的人行医的,则不应将其按非法行医罪论处,因为这不符合共同犯罪的主观要件,即没有共同的故意。
二是数人合伙非法开办诊所,其中一人诊治行为单独导致严重后果,应如何处理?我们认为,对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所,具有共同的犯罪故意,尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果,但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件,对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然,对于该数人处罚应分清责任,即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处,而对于其他人一般以从犯论处。
三是出借(出租)、转让、出卖“医疗机构执业许可证”,他人利用该许可证进行非法行医,造成严重后果,对于出借(出租)、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢?我们认为,应按非法行医罪的共犯论处。原因在于:行为人对于他人没有合法的许可证,并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的,而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性,使他人的非法行医行为更为便利,对社会造成危害的可能性也更大。但我们应看到,行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用,故宜按从犯从轻或减轻论处。
四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所,是否构成非法行医的共犯呢?对于这个问题,应分别对待,不能一概而论。在实践中,亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助,往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件,而且法律上也没有规定对于此种情形,亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下,亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助,不具有从中牟利或其他非法目的,主观上不具有共同的犯罪故意,因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”,仍为其提供便利,造成严重后果的,则应按非法行医罪从犯论处。
五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员,如会计、保安等应如何处理呢?这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意,即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”,则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中,且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用,自然应按非法行医罪的从犯论处。当然,对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者,则只宜按一般违法行为处理,而不必追究刑事责任。
三、非法行医罪与其他罪的界限。
(一)非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
非法行医罪的客观特征有多种表现,但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡,这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前,由于我国刑法没有规定非法行医罪,对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此,在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆,特别是对于没有固定场所,不经常进行非法行医活动的非法行医行为,尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢?它们区别主要表现为:
(1)客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中,而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。(3)非法行医罪的主体是特殊主体,限于未取得医生执业资格的人,而后四罪的主体是一般主体。(4)主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意,而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意;过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。
(二)非法行医罪与医疗事故罪的界限
非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪,二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于:
(1)客观方面不同。前者在客观方面表现为,违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定,非法行医,情节严重的行为。后者在客观方面表现为,医务人员在合法的诊疗护理过程中,违反规章制度,严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。(2)主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人,而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。(3)主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果,所持的心理态度既可以是过失,也可以是间接故意,但对于违反医疗管理制度的行为,则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。
(三)非法行医罪与非法经营罪的界限
非法经营罪,是指违反国家法规,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为,都是违背国家许可证制度,都必须情节严重才构成。二者的区别表现在:
(1)客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是市场管理秩序,一般并不侵犯公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动,而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。(3)主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体,即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人,而后者的主体是一般主体。
(四)非法行医罪与诈骗罪的界限
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法,骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面,诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识,却号称自己精通医术,牟取就诊人钱财的行为极为相似,但二者具有本质的不同:
(1)客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是单一的,即公私财产的所有权。(2)客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识,假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术,即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿”地交出财物。(3)主体不同。前者的主体是特殊主体,即没有取得医生执业资格的人,后者的主体为一般主体,即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。(4)主观方面不同。前者表现为间接故意或过失,后者表现为直接故意。
四、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题
根据我国刑法第336条第1款的规定,非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度,一是“情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金”;二是“严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”;三是“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。对于以上三个量刑幅度,在司法实践中,我们应注意以下几个问题:
第一,对于“情节严重”,既要将其作为定罪情节加以考虑,又要将其作为量刑情节处理,即在定罪时,要看情节是否严重;在量刑时,也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。
第二,对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准,不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动,不属于医疗事故的范畴,若以医疗事故等级标准为依据,又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚,则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大,特别是对于具备一定的医疗知识,只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别,自然难以服人。因此,新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同,但鉴于在造成同一损害后果的情况下,非法行医罪与过失致人重伤罪相比,除了都侵犯了就诊人的身体健康外,非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此,对于非法行医过程中,因过失造成就诊人重伤的,仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚,即处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第三,对于第三个刑罚幅度,即“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”,我们认为,该规定有不合理之处。在讨论之前,不妨先看两个案例:
第一个案例是:

上海市节约用水管理办法(修正)

上海市人民政府


上海市节约用水管理办法(修正)
上海市人民政府


(1994年6月27日上海市人民政府第69号令发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布)


第一条 (目的和依据)
为了加强本市节约用水工作的管理,根据《城市节约用水管理规定》和《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》中有关节约用水的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域(以下简称区域)内节约用水工作的管理。
凡自来水供水管网到达区域内的用水单位和个人,均应当遵守本办法。
第三条 (政府职责)
各级人民政府应当加强对节约用水工作的领导,责成有关部门在制定本行政区域供水发展规划的同时制定节约用水规划;根据节约用水规划制定年度节约用水计划;对节约用水工作中成绩突出的单位和个人给予表彰和奖励。
第四条 (主管部门及其职责分工)
市公用事业管理局(以下简称市公用局)是本市节约用水工作的行政主管部门,其所属的市给水管理处(与市计划用水办公室合署)负责本办法的组织实施。
市属供水企业自来水管网到达区域内节约用水工作的管理,由市给水管理处负责;县(区)供水企业自来水管网到达区域内节约用水工作的管理,由县(区)计划用水主管部门负责。县(区)计划用水主管部门业务上受市公用局领导。
灌溉、排涝、农业生产的节约用水工作的管理,由水行政主管部门负责。
第五条 (管理原则及基金用途)
本市实行节约用水。
本市设立节约用水科技发展基金,专项用于节约用水技术的研究,节约用水设备、设施、器具的研制和开发,以及节约用水先进技术的推广应用。
第六条 (用水定额)
市给水管理处应当会同有关行业主管部门制定行业综合用水和单项用水的定额。
第七条 (用水计划指标)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门应当根据各自的管理职责以及不同时期供水平衡的要求,在当年年底前核定并下达各用水单位下一年的年度和月度用水计划指标。
用水计划指标的执行情况按月考核。
在用水单位水的重复利用率、用水单耗达到规定的行业指标的情况下,因生产经营发展需要合理增加用水计划指标的,经市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门批准,并按规定交纳增容费后,可以增加用水计划指标。
第八条 (转供水管理)
各用水单位应当严格执行用水计划指标,不得擅自向其他单位和个人转供水。因特殊情况需向其他单位和个人临时转供水的,应当经市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门会同有关部门审批。
第九条 (用水单位用水管理)
各用水单位应当按规定安装计量水表。经批准转供水的,转供水部分还应当单独安装计量水表。
各用水单位应当建立、健全用水管理制度和统计台帐,并根据市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的要求,定期进行水量平衡测试。
第十条 (居民住宅用水管理)
新建的居民住宅应当安装分户计量水表。
用水单位不得对居民生活用水实行包费制。
第十一条 (临时限制措施)
在用水需求量超过供水能力时,经市或者县(区)人民政府批准,市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门可以对部分用水单位采取临时限制用水措施,用于确保居民生活用水。
第十二条 (节约用水措施)
用水单位应当把节约用水措施纳入企业技术改造计划。鼓励单位之间串联使用回用水,提高水的重复利用率,但不得直接排放间接冷却水。
第十三条 (节水设施的建设)
用水单位实施新建、扩建、改建项目(包括技术改造项目,以下统称建设项目),应当建设相应的节约用水设施(以下简称节水设施),并与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门应当根据各自职责,对月均用水量5000立方米以上建设项目的节水设施,负责审核设计方案,进行竣工验收。
第十四条 (节水设备的使用)
用水单位和个人应当选用节水型的用水设备(含冷却塔)、器具,安装节水、防溢装置。
拥有50辆以上机动车且集中停放的单位,应当安装使用循环用水的节水洗车设备。
新建房屋必须安装质量符合国家标准的节水型便器水箱和配件;已建房屋原安装使用的便器水箱和配件,凡属国家有关行政主管部门通知淘汰的,应当逐步更换。
第十五条 (节水设备的管理)
供水企业、房屋管理组织应当加强对供水设备、设施(含屋顶水箱,下同)、器具的管理、维修和保养,降低流失率。发现供水设备、设施、器具漏水或者接到漏水报告后,应当在规定期限内赶赴现场处理。
第十六条 (专用托收协议书)
用水单位应当与市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门签订《专用托收协议书》。
第十七条 (加价水费)
用水单位超计划用水的,市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门应当通知其采取措施,降低超计划用水量。超计划用水部分除按现行水价收取水费外,另按现行水价的5倍收取加价水费。用水单位无正当理由连续2个月以上超计划用水的,加倍收取加价水费,但最高不超过10倍。

加价水费由市给水管理处和县(区)计划用水主管部门收取,并按规定解缴,专项用于自来水设施和管网的建设。其中,收入总额的1%作为节约用水科技发展基金;其余部分中的20%留给市给水管理处和县(区)计划用水主管部门,专项用于节约用水管理和节约用水的技术培训等。
第十八条 (行政处罚)
对违反本办法规定的用水单位,由市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门根据情节轻重,按下列规定给予行政处罚:
(一)未经批准擅自转供水的,责令限期改正,并按转供水的水量收取现行水价5倍的加价水费;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标,并可按转供水的水量处以现行水价5倍的罚款。
(二)未按规定安装计量水表或者未建立、健全用水管理制度和统计台帐的,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(三)未按规定进行水量平衡测试的,扣减30%以下用水计划指标。
(四)对居民生活用水实行包费制的,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(五)直接排放间接冷却水的,按排放的水量收取现行水价5倍的加价水费,责令限期改正;逾期不改正的,扣减30%以下用水计划指标。
(六)实施建设项目未按规定建设相应的节约用水设施的,责令限期改正;逾期不建设的,扣减30%以下用水计划指标。
(七)未按规定选用节水型的用水设备(含冷却塔)、器具或者未安装节水、防溢装置及节水洗车设备的,责令限期改正,并可处以5000元以上5万元以下的罚款。
(八)新建房屋的所有人未按规定安装节水型便器水箱或者配件的,责令限期更换,并按每套便器水箱或者配件处以100元以下罚款。
(九)供水企业、房屋管理组织在发现供水设备、设施、器具漏水或者接到漏水报告后,未在规定时限内赶赴现场处理的,按测算的漏水量收取现行水价5倍的加价水费,责令限期改正;逾期不改正的,加倍征收加价水费。
第十九条 (执行公务)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的工作人员执行公务时,应当出示统一制发的执法证件。
第二十条 (处罚程序)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书;收缴罚款,应当开具由市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚款按规定上缴国库。
第二十一条 (缴纳加价水费的义务)
加价水费应当按市给水管理处或者县(区)计划用水主管部门规定的期限缴纳;逾期缴纳的,按日加收5‰的滞纳金。
第二十二条 (行政补救)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第二十三条 (行政执法人员的责任)
市给水管理处和县(区)计划用水主管部门的工作人员应当秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,主管机关应当给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 (限定词的解释)
本办法所称的“以上”、“以下”,均包括本数。
第二十五条 (应用解释机关)
本办法的具体应用问题,由市公用局负责解释。
第二十六条 (施行日期和废止事项)
本办法自1994年8月1日起施行。1985年12月9日上海市人民政府批准的《上海市计划用水管理办法》同时废止。



1994年6月27日