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现实主义法学下的法官裁量权/周胜明

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:58:15  浏览:9275   来源:法律资料网
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“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者,法官本身的作用也是机械性的”,现实生活中我们很容易把法官想象成中立的天平形象,认为整个裁判过程就是法官根据大前提、小前提到结论的三段论过程,而忽略了法官作为活生生的人的这一现实。按照这种理想化的看法,在司法实践中是不会出现同类案件不同判决的情况的。然而,事实却并非如此。在现实生活中,判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果,而是受到法官自由裁量权发挥的决定性影响。

美国现实主义法学家弗兰克认为法官的判决才是真实、真正的法律,他著名的司法判决公式很好地说明了主观因素对法官自由裁量的影响。该公式改变的了传统的R(Rule,法律规则)×F(Fact,事实)=D(Decision,判决)的模式,认为S(Stimulus,刺激)×P(Personality,个性)=D(Decision,判决)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素来决定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法官,都拥有无可争辩的自由裁量权,法官自由裁量的权力必须得到尊重和保障。

在弗兰克看来,法律永远是不确定的,法律应对的是人类关系最为复杂的方面。在纷繁复杂的案件中,面对客观的证据材料,单凭法律条款、证据规则,法官不可能像自动售票机一样提供给当事人完全理想化真空化的法律判决。而是需要在依据法律规定的前提下,通过经验、理性、良知等能够被“社会人”所共识的作用力因素,将注意力从书本上的法律转移到现实中的法律,对证据的取舍和证明力进行合理科学的判断,在内心深处完成一次缜密的自由心证,最终形成确信得出判决结论。正如美国法官哈奇森(Hutcheson)所指出的:“法官作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或者错误的直觉”。需知,法官认识事物的过程必须是遵从由感性到理性的过程。

按照弗兰克的观点,法官作出判决的过程并不是从先前的前提开始而得出结论的,而是要先形成一个大致的模糊的结论,再从这个结论出发,找到证实结论的前提。在他看来,法律结论是靠法官的“预感”(hunch)产生的。法律的根本目的是在全社会实现公平和正义,然而,法律的普遍性特征又使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。正如美国著名的法学家博登海默所说的:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令”。所以凡是希望以完全的客观事实作为判决根据的,都是“法律神话”,是真空中的法律,是不可能实现的。

在现代法治国家,各类法律法规可谓浩如烟海,而现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势,在这一过程中,法官要正确适用法律,就必须具备生活阅历和生活知识,从而培养并转化为一种处理事物的实践理性,恰如其分地公平合理地使用自由裁量权。在审判过程中,传统的实质性思维模式,使法官往往容易只强调对客观事实和客观结果的追求,而忽视当事人的程序利益,另外还会受到一些动机的影响,诸如职责完成动机、满足荣誉感动机、满足私利动机等。这样,法官的超职权主义就难以避免。在当今纷繁复杂的时代,很难设想一个“超然于社会”、“超然于法律”的法官会作出一个同情弱者,让老百姓尤其是社会底层的人们内心得到抚慰的正义的判决。

“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。法官作为联系法律与生活的中介,在现实生活中,角色期待的差异自然使得法官产生角色分化,自然本性、文化价值、权力组织原则和法律这四种具有不同性质的角色规范使得法官也形成了“自然存在中的法官”、“社会文化中的法官”、“权力结构中的法官”、“法律世界中的法官”四种不同的角色。法官必须在这些角色中找到适合具体案件、符合法律理性的一个平衡点,而中立地克制来自某些角色规范的张力,扎实提升自身的司法能力和水平,以此来达到裁判行为的协调与统一。


(作者单位:江西省南昌市东湖区人民法院)
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山西省鼓励外商投资办法

山西省人民政府


山西省鼓励外商投资办法
山西省政府第26号


第一条 根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》及其他有关法律和法规的规定,制定本办法。
第二条 凡外商投资的产品出口企业和先进技术企业,均享受本办法规定的优惠待遇。
鼓励外商对煤炭深加工转化和综合利用、铜铁和铝冶炼加工、化工、机械电子、建材、轻纺、农林牧副开发项目、高技术项目和现有工业企业的技术改造进行投资,并享受本办法规定的优惠待遇。
第三条 本办法第二条规定的外商投资企业所需要的煤、电、水、石油,计划、交通运输、电力、供水和供油部门制定具体措施,优先安排解决。
第四条 生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。减免税期满后,产品出口企业凡当年企业出口产品产值达到企业产品产值70%以上的,可以按现行税率减半缴纳企业所得税;先进技术企业
,可以延长三年减半缴纳所得税。
第五条 本办法第二条规定的外商投资企业,免征地方所得税和城市房产税十年。
外商投资的其他企业,免征地方所得税和城市房产税五年。
第六条 外商投资企业基本建设、技术改造和生产所需物资,由各级物资部门负责组织供应,与国营企业同等对待,外商投资企业也可以进口或在境内自行采购。
物资部门供应外商投资企业的物资,除进口的以外,计价和货币与国营企业同等对待。
第七条 外商投资企业免购电力债券。
第八条 外商投资企业的电话初装和电话使用、车辆养路、供应水电气、货物运输、国内工程设计及施工、咨询服务及广告,收费标准与国营企业同等对待,以人民币支付。收取外汇的,须经外汇管理部门批准。
第九条 外商投资办教育、文化、医疗卫生、环境保护等非经营性的社会公益事业,经省土地管理部门批准,可免收场地使用费。
外商投资企业从领取营业执照之日起,五年内免交场地使用费。符合本办法第二条规定的外商投资企业,五年免交场地使用费满后,还可以减半缴纳场地使用费五年。
外商投资企业的场地使用费按第二款规定减免期满,应在国家规定的幅度内从低计收。缴纳场地使用费的具体办法由省土地管理部门制定。
第十条 外商投资企业的出口产品运输,按规定时间由企业直接报送省经贸部门同意后纳入全省出口产品运输计划,由省经委负责统一协调,铁路部门依据计划优先安排。对外商投资企业的出口产品,免收地方能源基地建设基金。
外商投资企业内销产品运输计划,按行业归口管理。
第十一条 外商投资企业应通过出口本企业的产品达到外汇收支平衡。如难以平衡,经省经贸部门批准,可自行出口或委托外贸公司出口不属于出口许可证和配额管理的商品。
外商投资企业接收的还债物资,经工商行政管理部门核准,允许企业自行销售。
第十二条 外商投资企业生产出口产品需要的流动资金贷款,开户银行优先安排。
允许外商投资企业在当地开办外汇业务的金融机构中自行选择开户银行,经外汇管理部门同意也可在两个以上银行开户。
第十三条 外商投资企业可以自行确定机构设置和人员编制。劳动工资计划由企业决定,报劳动部门备案。外商投资企业的职工,可从当地在职职工中招聘、借聘,或从城镇非农业待业人员中招收,经当地劳动部门同意也可从农村招收或从外省招聘必需的技术人员。具体办法由省劳动
部门制定。
第十四条 外商投资企业职工的工资标准、工资形式、奖金、津贴以及奖惩制度,按国家和本省的有关规定自行确定。
外商投资企业按规定所缴纳的退休养老基金和待业保险基金,从企业成本中列支。
第十五条 外商投资企业的生产经营活动依法自行管理。企业生产、经营、企业管理方面的工作由各级经委归口,组织协调解决有关问题。
外商投资企业的基本建设计划、中方职工档案工资的管理和职称的评定、企业的升级和优先产品的评比,由主管部门办理。
第十六条 外商投资企业中方委派的董事长、副董事长、董事和企业董事会聘用的中文经理、副经理和其他高级管理人员,在任职期间,确需调动的应经企业董事会同意。
第十七条 外商投资企业的中文投资单位,不得干预、限制外商投资企业的正常生产经营活动。对在中方投资单位厂址内的外商投资企业,在供应电、水、气以及其他方面应提供方便,收费应合理。
第十八条 外商投资企业的外方人员,根据合同规定需要长期居留的,公安机关积极办理居留手续。
外商投资企业的外方人员的医疗、出差、交通、通讯费用,可以用人民币支付。
第十九条 外商投资企业在国内销售商品执行国家定价或国家指导价有困难的,可自行定价,按价格管理权限,报物价部门备案。
第二十条 严禁对外商投资企业乱收费、乱罚款和进行摊派。对企业的收费,应按照国家和省有关规定执行。
第二十一条 外商投资企业购买车辆,不受控制社会集团购买力的限制。
外商投资企业办理车辆上户手续,车管部门除审验有关部门批准的企业合同设备清单、购车发票、海关验放证明、车辆购置附加费证件、机动车保险证、企业登记、营业执照副本影印件外,不得再要求提供其他手续。经广东、福建、海南省口岸进口的车辆,须有物资部发放的准运证。


第二十二条 凡省市批的外商投资项目,审批部门在收到符合规定的项目建议书之日起15日内批复;在收到可行性研究报告之日起15日内批复;省经济部门在收到合同、章程等全部文件之日起15日内批复;省工商行政管理部门在收到注册登记全部文件之日起10日内核发营业执照。
第二十三条 本办法发布前已批准的外商投资企业,凡符合享受本办法优惠规定的,自本办法发布之日起适用本办法。
第二十四条 华侨和香港、澳门、台湾同胞在本省投资,除另有规定外,参照本办法执行。
第二十五条 本办法由山西省对外经济贸易厅负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1987年发布的《山西省鼓励外商投资实施办法》同时废止。



1991年7月17日

葫芦岛市行政执法人员管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府令

第151号


现将《葫芦岛市行政执法人员管理办法》予以公布,自公布之日起施行。


市长 都本伟
2013年6月28日




葫芦岛市行政执法人员管理办法


第一章 总 则

第一条 为了加强对行政执法人员的管理,提高行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《辽宁省行政执法条例》和《辽宁省行政执法证件管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 葫芦岛市行政执法人员的管理,适用本办法,法律、法规或者规章另有规定的,从其规定。
行政执法人员,是指行政执法部门(含行政执法机关、依法授权和委托的行政执法组织,下同)中,取得行政执法资格,实际履行行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等行政执法职责的在编在职工作人员。
第三条 行政执法人员的管理坚持统一领导与分级负责、资格准入与日常培训、监督约束与考核奖励相结合的原则。
第四条 市政府法制部门在市政府的领导下负责全市行政区域内行政执法人员的监督管理工作。
各县(市)区政府法制部门在本级政府的领导下负责本行政区域内的行政执法人员的监督管理工作。

行政执法部门负责行政执法人员的具体管理工作。
人力资源社会保障和监察等部门在各自职责范围内负责行政执法人员的相关管理工作。
第五条 行政执法人员在行政执法工作中有重大贡献的,按照有关规定给予表彰奖励。
第六条 市政府法制部门应建立全市行政执法人员信息管理系统,通过葫芦岛市政府法制信息网公示行政执法人员有关信息,提供查询服务,接受社会监督。

第二章 执法培训

第七条 行政执法人员培训应当坚持理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。
第八条 行政执法部门中拟从事行政执法工作的人员应当按照《辽宁省行政执法证件管理办法》的规定参加行政执法资格培训。
第九条 行政执法人员每年应当至少参加一次行政执法部门组织的法律知识更新培训。
第十条 行政执法人员被暂扣执法证的,应当参加行政执法部门组织的离岗培训。
第十一条 培训结束前应当进行闭卷考试。
培训考试实行百分制,考试得分在60分及以上的,为考试合格;考试不合格的,可以补考一次。
第十二条 行政执法人员的培训情况、考试成绩,应当作为年度考核的内容和任职晋升的依据。
第三章 执法资格

第十三条 实行行政执法人员资格管理制度。
行政执法部门的工作人员未取得行政执法资格的,不得申领和持有执法证,不得上岗执法。
第十四条 行政执法部门的下列工作人员不得申请确认行政执法资格:
(一)不直接从事行政执法工作的;
(二)受记过以上处分未解除的;
(三)合同工、临时工以及借用人员;
(四)年度考核不称职的;
(五)因违法或者违纪行为正在接受审查的。
第十五条 申请确认行政执法资格,应当提交下列材料:
(一)葫芦岛市行政执法人员资格申请表;
(二)葫芦岛市行政执法人员资格培训考试成绩;
(三)葫芦岛市行政执法人员资格公示表;
(四)行政执法部门的“三定方案、编制证明”;
(五)行政执法部门出具的执法岗位证明及年度个人工作考核证明。
第十六条 申请确认行政执法资格,按照下列程序进行:
(一)个人书面申请;
(二)行政执法部门审核;
(三)市政府法制部门确认。县(市)区政府所属工作部门执法人员经县(市)区政府法制部门初审,报市政府法制部门确认。
第十七条 行政执法资格有效期为3年,自行政执法人员取得行政执法资格之日起计算。
行政执法人员应当在行政执法资格有效期届满前,参加行政执法资格考试,重新申请确认行政执法资格。

第四章 执法证

第十八条 申领行政执法证件必须符合下列条件:
(一)直接从事行政执法工作的本单位正式在职职工;
(二)经过行政执法资格培训并考试合格;
(三)熟悉和掌握与履行执法职责相关的法律、法规和规章及专业知识;
(四)年度考核称职以上。
省以上有关部门对本系统申领《行政执法证》人员的专业资格认定有统一规定的,按其规定执行。市有关部门应当按照要求,将领取证件情况报送省有关部门备案。
第十九条 《辽宁省行政执法证》(以下简称执法证)是本市行政执法人员取得行政执法资格的合法凭证,是从事行政执法工作的身份证明。
第二十条 执法证由省人民政府统一制作,套印葫芦岛市人民政府印章,并加盖市人民政府法制办公室钢印。
第二十一条 执法证由行政执法部门向同级政府法制部门提出申领请求,市政府法制部门核发。
第二十二条 行政执法人员从事行政检查、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法活动时,应当主动出示有效的执法证。
行政执法人员不出示执法证的,行政相对人没有配合义务。
第二十三条 行政执法证件实行年度审验制度。每年12月份,由持证人员所在单位向发证机关报验。
未经审验或者审验不合格的行政执法证件无效。
第二十四条 行政执法人员因执法岗位发生变化或者执法证破损的,由行政执法部门向同级政府法制部门书面说明情况后,申请换发执法证,经市政府法制部门审查合格后予以换发。
执法证遗失的,行政执法部门应当通过报刊或者政府网站公告声明作废,向市级政府法制部门书面说明情况后,重新办理执法证。
第二十五条 执法证有效期为3年。有效期届满后,需重新取得行政执法资格后申领执法证,原执法证由行政执法部门统一收回。
第二十六条 行政执法人员不再从事行政执法工作的,其执法证由行政执法部门统一收回。
第二十七条 使用国务院部门制发的行政执法证件和按照《辽宁省行政执法证件管理办法》第十二条第一款第(四)项规定制发的行政执法证件的行政执法部门,应当将持证人员有关信息录入全市行政执法人员信息管理系统,并报市级和本级政府法制部门备案。

第五章 权利义务

第二十八条 行政执法人员应当弘扬社会主义法治精神,坚持执法为民的理念,恪守职业道德,遵守职业纪律,做到严格、规范、公正、文明执法。
第二十九条 行政执法人员依法履行职务的行为,受法律保护,公民、法人或者其他组织应当给予支持和协助。
第三十条 行政执法人员享有下列权利:
(一)获得履行职责应当具有的工作条件;
(二)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;
(三)获得工资报酬,享受福利、保险待遇;
(四)参加行政执法培训;
(五)依法取得行政执法资格和执法证。
第三十一条 行政执法人员应当履行下列义务:
(一)严格遵守宪法、法律、法规和规章的规定;
(二)按照法定的权限和程序履行职责,秉公执法;
(三)维护国家利益、公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益;
(四)遵守职业纪律和行为规范;
(五)保守国家秘密和工作秘密。
第三十二条 行政执法人员从事行政执法活动时,应当仪表整洁、态度和蔼、举止端庄、语言文明、礼貌待人。
行政执法人员在行政执法活动中,不得使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言。
第三十三条 行政执法人员从事行政执法活动时,有统一制式服装的,应当着制式服装;没有制式服装的,着装应当整洁、庄重、得体。
行政执法人员不得转借、出租或者买卖制式服装;非行政执法活动时,不得着制式服装出入娱乐场所。
第三十四条 行政执法人员在执法过程中应当做到行为规范,不得有饮酒、嬉闹、赌博等行为。
第三十五条 行政执法人员调查取证时,应当全面、客观、公正、及时。
行政执法人员不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据,不得伪造、隐匿证据。
第三十六条 行政执法人员纠正违法行为时,应当坚持处罚与教育相结合的原则,推行说理式执法。
行政执法人员应当规范行使行政执法裁量权,平等对待行政相对人,不偏私、不歧视。
行政执法人员作出行政强制、行政处罚决定前,应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权、申请回避权、申请听证权和救济权。
第三十七条 行政执法人员严禁下列行为:
(一)滥用职权,越权执法;
(二)态度粗暴,野蛮执法;
(三)执法不公,随意执法;
(四)推诿拖延,效率低下;
(五)吃拿卡要,以权谋私。

第六章 执法监督

第三十八条 行政执法人员应当自觉接受监察机关、政府法制部门或者上级行政执法部门依法实施的监督,以及公民、法人或者其他组织的监督。
行政执法部门应当设立监督电话,并向社会公布,接受公民、法人或者其他组织对行政执法人员的监督。

第三十九条 行政执法部门应当建立健全监督制度,对行政执法人员执行法律、法规和规章的情况,遵守纪律的情况进行监督。
第四十条 公民、法人或者其他组织对行政执法人员的违法、违纪行为,有权向有关国家机关举报。受理举报的机关应当及时查处,并将查处结果告知检举人。
对依法进行检举的公民、法人或者其他组织,任何单位或者个人不得压制和打击报复。

第七章 法律责任

第四十一条 行政执法人员有下列行为之一的,依据《辽宁省行政执法条例》第四十二条规定,由所在机关暂停其行政执法工作;情节严重的,取消行政执法资格,调离执法岗位,并由有关机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不履行法定职责或者超越、滥用行政执法权的;
(二)执法态度恶劣,粗暴、野蛮执法的;
(三)对控告、检举的公民、法人或者其他组织打击报复的;
(四)在行政执法工作中徇私舞弊、索贿受贿的;
(五)非法收费或者截留、坐支、私分、挪用罚没财物的;
(六)对应当依法移交司法机关处理的涉嫌犯罪案件没有移交,造成严重后果的;
(七)擅自使用扣留物品或者由于管理不善致使扣留财物严重受损或者灭失的;
(八)泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私的;
(九)未依法开具法定票据、清单的;
(十)侵害当事人合法权益的其他行为。
第四十二条 行政执法监督部门发现行政执法人员有下列行为之一的,依据《辽宁省行政执法监督规定》第三十六条规定,可以暂扣、收缴其行政执法证件,并建议其所在部门给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位的处理;依法应当给予行政处分的,建议任免机关、监察机关按照干部管理权限给予行政处分;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
(一)使用无效或者私印、伪造、变造行政执法证件的;
(二)未出具省财政部门统一制发的专用票据的;
(三)非法收费或者截留、坐支、私分罚没财物的;
(四)擅自使用罚没物品或者由于管理不善致使罚没物品严重受损或者灭失的;
(五)不履行法定职责或者超越、滥用职权的;
(六)徇私枉法、索贿受贿,或者采取其他手段侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
(七)对举报人、投诉人进行打击报复的;
(八)法律、法规、规章规定的其他情形。
行政执法监督部门应当自暂扣行政执法证件之日起3日内通知行政执法人员所在单位和行政执法证件颁发机关。行政执法监督部门可以根据情况收缴或者提请行政执法证件颁发机关收缴行政执法证件。
暂扣行政执法证件的期限最长不得超过6个月。行政执法人员在被暂扣行政执法证件期间,不得从事行政执法活动。被收缴行政执法证件的,应当调离行政执法岗位。
第四十三条 持证人执行职务时不出示行政执法证件,涂改、转借证件,越权使用证件以及利用证件滥用职权、谋取私利的,依据《辽宁省行政执法证件管理办法》第十七条规定,由持证人所在单位给予批评教育或者行政处分;情节严重的,取消执法资格,收缴执法证件。
所在单位未按照前款规定执行的,由上级主管机关或者行政监察机关依法追究所在单位负责人的行政责任。

第八章 附 则

第四十四条 本办法未尽事宜按照国家和省规定执行。
第四十五条 本办法执行中的具体问题由市政府法制办公室负责解释。
第四十六条 本办法自公布之日起施行。