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论撤回起诉在司法实践中存在的问题/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 14:05:54  浏览:8734   来源:法律资料网
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论撤回起诉在司法实践中存在的问题

郭辉


  撤回起诉权是我国检察机关公诉权的一部分。在我国,公诉权应包括审查起诉、提起公诉、不起诉、提起公诉后的变更、追回和撤回起诉等权力,所以说撤回起诉权是检察机关依法正确行使诉权的一种,变是提起公诉后的救济权。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(下称刑诉规则)第三百五十一条规定:“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下称解释)第一百七十七条规定:“在判决宣告前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”这些规定均赋予了检察机关的撤回起诉权。但是由于这些规定相对比较粗疏,对于撤回起诉的原因、时间、审查内容、审查期限、审查处理结果等问题,都没有作出详细的司法解释,补品操作多有不便。因此,笔者认为,检察机关撤回起诉权宜规范完善。
  在司法实践中,检察机关撤回起诉的情况并不多见,在所有提起公诉案件中所占比例一般都较小,因为根据《刑事诉讼法》规定,在提起公诉之前,检察机关必须对案件的事实和证据进行详细的审查,严格的把握,认为是事实清楚、证据确实充分,确需追究被告人的刑事责任的,才能提起公诉。所以非特殊原因,一般不会轻易启动撤诉程序。笔者认为,在实践中,撤诉原因可分成以下两类:
  1、程序性原因的撤诉。主要有以下四种:一是案件提起公诉之后,案件宣判之前,发现被告人新的犯罪事实和新证据的,直接影响对被告人的定罪量刑,需撤回起诉后合并起诉的。二是被告人逃逸不归的案件。这种情况原因有二,一是由于被取保候审的被告人由于害怕被追究刑事责任而逃逸的,二是被告人认为取保候审已经是刑事处罚而外出不归的。三是在提起公诉后同案人归案的,需撤回起诉后退查公安机关,由公安机关补充侦查后移送审查起诉。四是本案属于不告不理的自诉案件,需要撤回起诉由自诉人另行向法院起诉。
  2、实体性原因的撤诉。主要有以下几种:指控的部分被告人的证据不足;指控的犯罪事实不清,证据不足的;对指控案件罪与非罪的定性上,法、检两院分歧较大的;发现不存在犯罪事实的;犯罪事实发现不是被告人所为的;不应当追究被告人刑事责任的。
  笔者认为,虽然撤诉权是公诉权的一部分是公诉权中的救济权力,但是,在实践中存在滥用撤诉权之现象。特别是对部分事实不表、证据不是十分确凿、充足的案件,有的地方检察机关为了保障批捕正确率,往往一诉了之。如果法院在开庭审理后,认为事实不清、证据不足,拟作顽固判决,那么再一撤了这。而法院为了协调好法、检两院的关系,往往也会同意撤诉,这样撤诉成为了法、检两院协商的结果。因此,撤诉容易导致公诉权和审判权的滥用,也不得对被告人合法权益的保护。
  由于刑事诉讼法和两高的解释都没有对撤诉的操作规范进行详细的规定,而人大也不可能近期对刑事诉讼法进行修改,导致了在司法实践中撤回起诉问题的具体操作方面存在着一些不足。笔者认为,作为检察机关公诉权力行使的一部分,撤回起诉基本上是检察机关的业务工作,因此,最高人民检察院可以在充分调查研究的基础上,会同最高人民法院对撤回起诉联合作出司法解释,对撤诉的原因、法检两院对撤诉的审查内容、结果及其期限等内容进行补充和完善。为此笔者建议如下:
  一是公诉机关撤回起诉后案件的审查
  刑诉规则规定,撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。但本条文只规定了不得再诉的条件,而对于撤回起诉后的案件如何处理并无规定,在实践中,各地的具体操作也不相同。笔者认为,可以根据不同案件作以下四种处理:
  1、重新提起公诉。实践中,有些案件在起诉后公安机关抓捕了同案人,或发现了被告人的新的犯罪事实和新的证据, 或取保候审、监视居住的被告人逃逸抓捕的,或检察机关补充侦查完毕的,对于这些因为程序性的因素而非案件质量本身问题的案件,公诉机关在程序完善之后,可以重新提起公诉。
  2、可以作存疑不起诉处理。特别是对于事实不清、证据不足的案件,案件在撤回起诉后,公诉机关一般会将案件退给公安机关,要求进一步查清犯罪事实,而犯罪证据由于时间的流逝和空间的变幻变得更加难以确定,因此,这类案件很难再查找出新的证据来定罪量刑。所以公诉机关在公安机关重报案件后,可以根据我国刑事诉讼法第一百四十条第四款的规定,作出存疑不起诉的决定。
  3、建议公安机关撤回案件另作处理。这些案件多是一些事实不清、证据不足的案件,可以建议公安机关撤回案件,作撤销案件处理,因为公安机关在侦查阶段的认定证据不足,应应该作撤销案件处理,应当立即释放犯罪嫌疑人。
  4、告诉自诉人另行向法院起诉。在自诉人起诉后,公诉机关应当将案卷移交给法院保管,以利于审判之用。
  二是规定检察机关撤诉后的审查期限
  由于没有明确规定,在司法实践中,在撤回起诉后的审查期限把握上随意性比较大。笔者认为,可以比照刑诉法关于建议延期审理的一个月的时限规定,规定检察机关撤回起诉后的审查期限,以一个月为准。一是因为关于撤诉的规定和延期补充侦查的规定在一起,可以比照;二是对撤诉有了时间期限的规定,可以对实践中时间的任意把握有了约束;三是防止超期羁押。
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第二千条
(特留份之算定)
一、算定特留份时,应考虑在被继承人死亡之日其财产之价值、已赠与财产之价值、须归扣之开支及遗产所负之债务。
二、算定特留份时,对按照第一千九百五十三条之规定而属无须归扣之财产,其价值不予考虑。
第二千零一条
(负担之禁止)
一、遗嘱人不得为特留份设定负担,亦不得在违反继承人之意愿下指定应组成特留份之财产。
二、然而,如遗嘱人对用益权作出死因处分或设定终身定期金,以致对特留份造成影响,则特留份继承人得履行该遗赠,或仅将遗嘱人可处分之份额交予受遗赠人。
第二千零二条
(以遗赠代替特留份)
一、被继承人得给予特留份继承人遗赠,以代替特留份。
二、接受代替将留份之遗赠即导致丧失对特留份之权利,而接受特留份亦导致丧失对该遗赠之权利。
三、继承人接获按照第一千八百八十七条第一款之规定所作之通知后,如不作任何意思表示,则视为接受遗赠。
四、代替特留份之遗赠,须计入被继承人之不可处分之份额内;然而,如遗赠之价值超出继承人特留份之价值,则该超出部分须计入可处分之份额内。
第二千零三条
(特留份之剥夺)
一、在下列任一情况下,被继承人得透过在遗嘱内明确指出理由而剥夺特留份继承人之特留份:
a) 可继承遗产之人曾因故意侵犯被继承人、其配偶、与其有事实婚关系之人、任一直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属之人身、财产或名誉而被判罪,且该犯罪属可处以六个月以上之徒刑者;
b) 可继承遗产之人曾因诬告上述之人或针对该等人作虚假证言而被判罪;
c) 可继承遗产之人曾在无正当理由下拒绝履行其应对被继承人或其配偶承担之扶养义务;
d) 可继承遗产之人曾故意或在无合理理由下对被继承人之财产或人身造成严重损害,又或曾在其它状况下严重违反其对被继承人所负有之义务。
二、为着一切法律效力,被剥夺特留份之人等同失格者。
第二千零四条
(对特留份之剥夺提起之争议)
以被继承人所主张之理由不存在为依据而就特留份之剥夺提起争议之诉之权利,自遗嘱启封时起计两年后失效。
第二章
慷慨行为之扣减
第二千零五条
(损害特留份之慷慨行为)
生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时,称为损害特留份之慷慨行为。
第二千零六条
(扣减)
应特留份继承人或其继受人之声请,可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。
第二千零七条
(放弃之禁止)
于被继承人在生时,禁止任何人放弃扣减慷慨行为之权利。
第二千零八条
(扣减顺序)
扣减之范围,包括首先扣减被继承人以遗产名义作出之遗嘱处分,其次为遗赠,最后为被继承人生前所作之慷慨行为。
第二千零九条
(遗嘱处分之扣减)
一、如只须扣减遗嘱处分,则不论对其中以遗产名义或以遗赠名义作出之死因处分,均应按比例扣减。
二、然而,如遗嘱人表示某些特定处分应优先于其它处分,则仅在其它处分之全部价值不足以填补特留份时方扣减该等特定处分。
三、报酬性死因处分亦具有上款所指之优先性。
第二千零一十条
(生前慷慨行为之扣减)
一、如有需要扣减被继承人生前作出之慷慨行为,应首先扣减最后作出之行为之全部或部分;不足时,扣减其前一行为;依此类推。
二、同一行为中或同一期日内有数个慷慨行为时,对该等行为之扣减须按比例为之,但如其中存在报酬性慷慨行为,则因对其适用上条第三款之规定而属例外。
第二千零一十一条
(进行扣减之方式)
一、遗赠或赠与之财产属可分割时,扣减系透过从该等财产中划分出为填补特留份所必需之部分而为之。
二、有关财产属不可分割时,如扣减之金额超出财产价值之一半,则财产全部归特留份继承人,但其须以金钱向受遗赠人或受赠人支付不应扣减之部分;反之,则财产全部归受遗赠人或受赠人,但其须以金钱向特留份继承人支付应扣减之金额。
三、对于曾无偿为特留份继承人作出之开支,因进行扣减而偿还时亦须以金钱为之。
第二千零一十二条
(赠与财产之灭失或转让)
如赠与之财产基于任何原因已灭失、已被转让或设定负担,则受赠人或受赠人之继受人,在有关财产之价值范围内,负责以金钱填补特留份,但该继受人所负之填补特留份之责任,以其继承受赠人之财产净值为限。
第二千零一十三条
(应负责任之人无偿还能力)
在上条及第二千零一十一条第三款所指情况下,按所定顺序而应承担扣减负担之人无偿还能力时,其它人无须因此承担责任。
第二千零一十四条
(孳息及改善物)
在要求扣减之请求提出之前,受赠人视为孳息及改善物之善意占有人。
第二千零一十五条
(扣减之期间)
就损害特留份之慷慨行为提起扣减之诉之权利,于特留份继承人接受遗产时起计两年后失效。
第四编
遗嘱继承
第一章
一般规定
第二千零一十六条
(遗嘱行为之概念)
一、遗嘱行为系指一人为对其全部或部分财产作出死因处分而作出之单方及可废止之行为。
二、就法律容许纳入遗嘱内之非财产性质之处分,如该等处分属某一以遗嘱方式作出之行为之一部分,则属有效,即使在该行为中并无任何具有财产性质之处分亦然。
第二千零一十七条
(遗嘱人之意思表示)
如遗嘱人未在遗嘱行为中完整及清楚表示其意思,而仅以示意动作、感叹词、不连贯之词句或单字回答向其提出之问题,则该遗嘱行为无效。
第二千零一十八条
(共同遗嘱)
两人或多人不得在同一行为中作出互惠或惠及第三人之遗嘱行为,但就婚姻协议所规定之情况除外。
第二千零一十九条
(遗嘱行为之人身性)
一、遗嘱行为系具人身性质之行为,不可透过代理人作出或以他人之意愿为依归而作出,不论所涉及之内容为继承人之设立或受遗赠人之指定,或遗产或遗赠之标的,又或是否履行遗嘱之规定。
二、然而,遗嘱人得委托第三人:
a) 在遗嘱人所设立之继承人或指定之受遗赠人为某一群人之情况下分配遗产或遗赠;
b) 在遗嘱人选定之人中指定受遗赠人。
三、在上款规定之情况下,任何利害关系人均有权声请法院为分配遗产或遗赠而定出期限,又或为指定受遗赠人而定出期限;在第一种情况下不遵守法院定出之期限,将导致由法院指定之人进行分配,而在第二种情况下不遵守法院定出之期限,将导致由遗嘱人所选定之各人平分遗赠。
第二千零二十条
(由承担遗赠负担之人、受遗赠人或第三人选择遗赠)
一、如遗嘱人指明遗赠之目的及遗赠中之标的物之种类或类别,则遗嘱人得交由承担遗赠负担之人、受遗赠人或第三人合理选择遗赠物。
二、上条第三款之规定,经作出必要配合后,适用于上款所指之情况。
第二千零二十一条
(含有援引之遗嘱)
以向他人秘密作出之指示或建议为依归而作出之遗嘱处分,又或透过援引非属公文书之文件或援引非由遗嘱人在立遗嘱日以前或当日书写及签名之文件而作出之遗嘱处分,均属无效。
第二千零二十二条
(惠及不确定之人之处分)
遗嘱行为中惠及不确定之人之处分,在无法透过任何途径确定受惠人之情况下,亦属无效。
第二千零二十三条
(处分之目的违反法律或公共秩序或侵犯善良风俗)
如解释遗嘱后得出结论为遗嘱处分之基本目的违反法律或公共秩序,或侵犯善良风俗,则该处分属无效。
第二千零二十四条
(对遗嘱之解释)
一、对遗嘱之规定作出解释时,应根据遗嘱之上下文而采纳最符合遗嘱人意思之解释。
二、容许借助补充证据作解释,但所得出之遗嘱人之意思,必须与遗嘱之上下文有最起码之对应,方可产生效力,即使该意思之表达未尽完善亦然。
第二章
遗嘱能力
第二千零二十五条
(一般原则)
所有未被法律规定为无能力立遗嘱之人,均可订立遗嘱。
第二千零二十六条
(无能力)
下列之人无立遗嘱之能力:
a) 亲权未解除之未成年人;
b) 因精神失常而导致禁治产之人。
第二千零二十七条
(制裁)
无能力人所立之遗嘱无效。
第二千零二十八条
(确定能力之时)
确定遗嘱人是否具有立遗嘱之能力,以立遗嘱之日为准。
第三章
相对不可处分之情况
第二千零二十九条
(监护人、保佐人、法定财产管理人及监护监督人)
一、由禁治产人或准禁治产人作出之惠及其监护人、保佐人或法定财产管理人之遗嘱处分属无效,即使有关报告已获核准亦然。
二、如在订立遗嘱之日,监护监督人正替代上款所指之监护人、保佐人或法定财产管理人,则惠及监护监督人之遗嘱处分亦属无效。
三、然而,如上述之人为遗嘱人之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、三亲等内之旁系血亲、配偶或与遗嘱人有事实婚关系之人,则惠及该等人之遗嘱处分属有效。
第二千零三十条
(医生、护士及司祭)
一、如遗嘱人于患病期间订立遗嘱,且因该疾病致死,则惠及治疗遗嘱人之医生或护士之遗嘱处分,又或惠及向其提供精神帮助之司祭之遗嘱处分均属无效。
二、以下情况,不属上款所定之无效之范围:
a) 就病人所得到之服务而作出之报酬性遗赠;
b) 惠及上条第三款所指之人之遗嘱处分。
第二千零三十一条
(遗嘱行为之参与人)
遗嘱处分,如惠及缮立公证遗嘱或核准订立密封遗嘱之公证员或履行公证职能之实体,又或惠及书写密封遗嘱之人、或在订立遗嘱或核准遗嘱之行为中参与之见证人、担保人或翻译,均属无效。
第二千零三十二条
(透过他人而作出之处分)
一、以上各条所指之遗嘱处分,即使透过他人作出,亦属无效。
二、第五百七十三条第二款所指之人,视为他人。
第四章
意思之欠缺及瑕疵
第二千零三十三条
(偶然无能力)
遗嘱人在订立遗嘱时无能力理解自己之意思表示之含义,或基于任何原因而不能自由表达自己之意思者,即使有关原因属暂时性,其所立之遗嘱亦得予以撤销。
第二千零三十四条
(虚伪)
遗嘱处分表面上惠及遗嘱内指定之人,但在实际上系透过与此人达成协议而旨在使另一人得益者,该处分得予以撤销。
第二千零三十五条
(错误、欺诈及胁迫)
因错误、欺诈及胁迫而作出之遗嘱处分,亦得予以撤销。
第二千零三十六条
(动机错误)
遗嘱处分之事实上或法律上之动机错误,仅在从遗嘱本身能推论出遗嘱人如知悉该动机为虚假即不作出有关处分时,方构成撤销该处分之理由。
第二千零三十七条
(在人或财产之指定上之错误)
如遗嘱人对继承人、受遗赠人或作为处分标的之财产之指定有错误,但从遗嘱之解释可推论出遗嘱人欲指定者为何人或为何等财产,则视该处分之对象为该人或该等财产。
第五章
订立遗嘱之方式
第一节
普通方式
第二千零三十八条
(方式之指明)
订立遗嘱之普通方式分为公证遗嘱及密封遗嘱。
第二千零三十九条
(公证遗嘱)
由公证员按公证法之规定而书写之遗嘱,为公证遗嘱。
第二千零四十条
(密封遗嘱)
一、由遗嘱人书写并签名、或由他人应遗嘱人之要求而书写并签名、又或由他人应遗嘱人之要求而书写并由遗嘱人签名之遗嘱,称为密封遗嘱。
二、遗嘱人不懂或不能签名时,方得不在密封遗嘱上签名,但不签名之理由须于核准书内载明。
三、在遗嘱上签名之人应于未载有其签名之各页上简签。
四、密封遗嘱应由公证员按公证法之规定核准。
五、违反以上任一款之规定,即导致遗嘱无效。
第二千零四十一条
(密封遗嘱之期日)
为着一切法律效力,核准密封遗嘱之期日视为立遗嘱之期日。
第二千零四十二条
(不能作出密封遗嘱)
不懂或不能阅读之人,不得以密封遗嘱作出处分。
第二千零四十三条
(密封遗嘱之保存及提交)
一、遗嘱人得自行保存密封遗嘱或委托第三人保管,又或将遗嘱存放于任何有权限之公证署。
二、掌管密封遗嘱之人,有义务自知悉遗嘱人死亡时起五日内将遗嘱交予任何有权限之公证署,如不遵守此规定,则须对因此而造成之损害负责,且不影响对其可适用第一千八百七十四条d项所规定之特别制裁。
第二节
特别方式
第二千零四十四条
(船舶上订立之遗嘱)
任何人得按照以下各条之规定,在船舶之海上旅程中订立遗嘱。
第二千零四十五条
(海上公证遗嘱)
一、遗嘱人应在船长及两名见证人面前作出其意思表示。
二、船长本人拟立遗嘱时,其本人在遗嘱行为中所占之上述地位,由应代其履行船长职务之人替代。
三、遗嘱经船长书写、记明日期及高声宣读后,即由遗嘱人、见证人及船长本人签名;遗嘱人及证人不能签名时,应在遗嘱中载明该等人不能签名之理由。
第二千零四十六条
(海上密封遗嘱)
一、如遗嘱人懂书写并能书写,则可亲自书写遗嘱。
二、遗嘱人书写遗嘱并签名后,须在两名见证人面前将遗嘱提交船长,并声明遗嘱表达其本人最后之意思;船长不得阅读遗嘱,而须在遗嘱上书写遗嘱已向其提交之声明并记明日期,而见证人及船长均须在该声明上签名。
三、如遗嘱人提出要求,则船长须在见证人仍在场下将遗嘱封妥,并于作为封套之纸页之向外一面作出注记,指出遗嘱所属之人。
四、上条第二款之规定适用于此类遗嘱。
第二千零四十七条
(遗嘱之复本、纪录及保存)
海上遗嘱应作成一式两份,并在航海日志内作出有关纪录及与船舶之文件一同保存。
第二千零四十八条
(遗嘱之交付)
一、如船舶进入有代表澳门之领事当局之澳门以外港口,船长应将遗嘱之一份文本及航海日志内之纪录副本交予该当局。
二、船舶抵达澳门地区港口后,船长须将遗嘱之另一文本存放于有权限之公证署;如未有任何文本按上款规定被存放,则须将两份遗嘱连同有关纪录之副本一并 存放。
三、在本条所指之任一情况下,船长均须就遗嘱之交出索取收据,并于航海日志内之遗嘱纪录旁作出有关收据之附注。
第二千零四十九条
(公开)
如遗嘱人在使其无法透过普通方式订立遗嘱之原因终止前死亡,则公证员须采取措施,将遗嘱人之死讯在《澳门政府公报》上公布,并指明存放其遗嘱之公证署。
第二千零五十条
(在航空器上订立之遗嘱)
第二千零四十四条至第二千零四十九条之规定,经作出必要配合后,适用于在航空器之旅程中订立之遗嘱。
第二千零五十一条
(公共灾难时订立之遗嘱)
一、任何人如因身处疫症流行地或因其它公共灾难而无法透过普通方式订立遗嘱,得按照第二千零四十五条或第二千零四十六条所定之程序,于任何公证员、法官或司祭面前订立遗嘱。
二、应尽快将遗嘱存放于澳门有权限之公证署。
第二千零五十二条
(见证人、担保人或翻译之适当性;无能力)
一、凡被禁止于缮立非官方公文书之行为中担任见证人、担保人或翻译之人,均不得于本节所规范之遗嘱行为中担任有关工作。
二、第二千零三十一条之规定,经作出必要配合后,适用于本节所规范之遗嘱。
第二千零五十三条
(生效期)
一、按照本节规定之任一特别方式而订立之遗嘱,自使遗嘱人无法透过普通方式订立遗嘱之原因终止时起计两个月后失其效力。
二、在上述期间,如遗嘱人再次处于无法透过普通方式订立遗嘱之状况,则期间中断,并应自该状况终止时起重新开始计算两个月之期间。
三、遗嘱人在一实体面前订立遗嘱时,该实体应向遗嘱人解释有关第一款之规定,并于其遗嘱内载明此事实;不履行本规定并不引致遗嘱行为无效。
第二千零五十四条
(常居于澳门之人于外地订立之遗嘱)
常居于澳门之人遵照澳门以外地方之准据法而订立之遗嘱,仅在其订立或核准已符合对庄严方式之要求下方在澳门产生效力。
第六章
遗嘱内容
第一节
一般规定
第二千零五十五条
(为死后受悼念或为近似目的而作之遗嘱处分)
一、就遗嘱人为死后受悼念或为近似目的而作之遗嘱处分,如遗嘱人已指定用于此目的之财产,或为该目的所需之金额可予确定,则该处分属有效。
二、上述遗嘱处分,构成继承人或受遗赠人之负担。
第二千零五十六条
(惠及亲属或法定继承人之遗嘱处分)
一、就惠及遗嘱人或第三人之亲属之遗嘱处分,如未具体指出所惠及之亲属,则该处分视为惠及在遗嘱人死亡之日按法律规定会被赋权继承之人,并按法定继承规则分配遗产或遗赠。
二、遗嘱人或第三人之法定继承人或某类血亲被指定为继受人时,亦按同一方式处理。
第二千零五十七条
(继受人之个别及集体指定)
如遗嘱人以个别方式指定某些人为继受人,而以集体方式指定其它人为继受人,则后者亦视为以个别方式指定。
第二千零五十八条
(对某人及其子女之指定)
如遗嘱人赋权予某人及其子女继承,则该等人均视为按照上条之规定同时被指定,而非先后被指定。
第二节
附条件、期限或负担之遗嘱处分
第二千零五十九条
(附条件之遗嘱处分)
遗嘱人得对继承人之设立或受遗赠人之指定附停止条件或解除条件,但须受以下各条之限制。
第二千零六十条
(不可能条件、违反法律或公共秩序之条件或侵犯善良风俗之条件)
一、事实上或法律上不可能之条件,视为不存在,且不影响继承人或受遗赠人,但遗嘱人另有意思表示者除外。
二、违反法律或公共秩序或侵犯善良风俗之条件,亦视为不存在,即使遗嘱人另有意思表示亦然;但不影响第二千零二十三条规定之适用。
第二千零六十一条
(以他人作出遗嘱处分为条件)
遗嘱处分,如附有继承人或受遗赠人亦须于其遗嘱内作出惠及遗嘱人或他人之处分之条件,即属无效。
第二千零六十二条
(违反法律之条件)
下列条件及与之类似之条款均视为违反法律:居住或不居住于某房屋或地点;与某人或不与某人交往;不订立遗嘱;不将遗嘱处分之有关财产移转予某人或不将之分割或划分;不声请进行财产清册程序;选择从事或不选择从事某职业;成为或不成为司祭。
第二千零六十三条
(以结婚或不结婚为条件)
一、以继承人或受遗赠人结婚或不结婚为条件者,此条件亦违反法律。
二、然而,如以用益权、使用权、居住权、定期金或其它连续或定期给付为内容作出遗嘱处分,而规定该处分仅在受遗赠人处于未婚、鳏寡或失婚之期间方产生效力,则该处分仍为有效。
第二千零六十四条
(以不给予或不作为为条件)
如给予遗产或遗赠之条件为继承人或受遗赠人在不确定之期间内不将某物给予他人或不作出某行为,则该处分之作出视为附有解除条件,但从遗嘱中得出相反结论者除外。
第二千零六十五条
(给予优先之义务)
遗嘱人得规定受遗赠人有义务在出卖遗赠物或订立其它合同时,按规范优先权约定之规定给予某人优先权。
第二千零六十六条
(担保之提供)
一、对于附解除条件之遗嘱处分,法院得规定继承人或受遗赠人有义务提供担保,以保障在条件成就时将获得遗产或遗赠之人之利益。
二、对于附停止条件或附始期之遗赠,法院亦得规定应履行遗赠之人有义务提供担保,以保障受遗赠人之利益。
三、在上两款所指之任一情况下,遗嘱人均得免除担保之提供。
第二千零六十七条
(遗产或遗赠之管理)
一、如继承人之设立附停止条件,则须就有关遗产实施管理,直至该条件成就或被确定不能成就时为止。
二、如按照上条规定须提供担保之人不提供担保,则在条件成就或期限届至前,亦须就有关遗产或遗赠实施管理。
第二千零六十八条
(管理遗产或遗赠之人)
一、如遗产之给予附停止条件,则遗产之管理由受条件约束之继承人本人负责;如其不接受管理遗产,则由其替代人负责;如无替代人或替代人亦不接受管理遗产,则由与受条件约束之继承人有增添权关系之不受条件约束之共同继承人负责;如无该等共同继承人,则由推定之法定继承人负责。
二、第二千零六十六条所规定之担保未被提供时,遗产或遗赠之管理须由受该担保保障利益之人负责。
三、然而,不论属本条所规定之任一情况,只要有合理理由,法院均得采用其它方法。
第二千零六十九条
(管理制度)
第八十九条及续后各条就保佐所定之规则,经作出必要配合后,适用于遗产或遗赠之管理人,但不影响以上各条规定之适用。
第二千零七十条
(为未出生之人管理遗产或遗赠)
一、第二千零六十七条至第二千零六十九条之规定,适用于留给在生之人之未受孕子女之遗产;但在不属遗产或遗赠之管理范围之其它事宜上,该未受孕子女由该在生之人代理,又或在该在生之人为无行为能力时,由该人之法定代理人代理。
二、如继承人或受遗赠人已受孕,则遗产或遗赠之管理由在该继承人或受遗赠人已出生之在假设下会为其管理财产之人负责。
第二千零七十一条
(待分割财产管理人之管理)
以上各条之规定不影响待分割财产管理人之管理权。
第二千零七十二条
(条件之追溯效力)
一、条件成就之效力,追溯至遗嘱人死亡之日,与此相反之遗嘱表示视为不存在。
二、第二百七十条第二款及第三款之规定,适用于追溯效力制度。
第二千零七十三条
(始期或终期)
一、遗嘱人得规定受遗赠人之指定受始期约束;但该始期仅可中止有关处分之执行,而对被指定之人取得遗赠之权利则不构成影响。
二、对继承人之设立附始期或终期之表示,以及对受遗赠人之指定附终期之表示,均视为不存在,但属受遗赠人之指定,且有关处分之标的为在一段时间存续之权利者除外。
第二千零七十四条
(负担)
就继承人之设立或受遗赠人之指定,均得设定负担。
第二千零七十五条
(不可能之负担、违反法律或公共秩序之负担或侵犯善良风俗之负担)
第二千零六十条之规定适用于不可能之负担、违反法律或公共秩序之负担或侵犯善良风俗之负担。
第二千零七十六条
(担保之提供)
如法院认为合理,且遗嘱人并无相反表示,则可规定负有负担之继承人或受遗赠人有义务提供担保。
第二千零七十七条
(负担之履行)
继承人或受遗赠人不履行负担时,任何利害关系人均可要求其履行。
第二千零七十八条
(遗嘱处分之解除)
一、如遗嘱人订明得因负担之不履行而解除遗嘱处分,或从遗嘱中可合理推论在不履行负担之情况下有关遗嘱处分将不获保留,则任何利害关系人亦得因负担未被履行而要求解除遗嘱处分。
二、处分解除后,因解除而受益之人应以相同条件履行负担,但从遗嘱或从处分之性质得出另一结论者除外。
三、解除权自迟延履行负担时起计五年后失效,且在任何情况下,自继承开始时起计十五年后失效。
第三节
遗赠
第二千零七十九条
(遗赠之接受及抛弃)
有关接受及抛弃遗产之规定中可适用于遗赠之部分规定,经作出必要配合后,适用于遗赠。
第二千零八十条
(遗赠之不可分割性)
一、受遗赠人不得接受遗赠之一部分而抛弃另一部分;但得接受一遗赠而抛弃另一遗赠,只要遗嘱人在被抛弃之遗赠上未设定负担。
二、继承人同时为受遗赠人时,得接受遗产而抛弃遗赠,或接受遗赠而抛弃遗产,但亦仅以被抛弃之遗产或遗赠上未附有负担为限。
第二千零八十一条
(以属负有遗赠负担之人所有或属第三人所有之物作为标的之遗赠)
一、以属负有遗赠负担之继受人所有或属第三人所有之物作为标的之遗赠属无效,但从遗嘱推论出遗嘱人明知遗赠物不属其本人者除外。
二、在上款所指之后一情况中,如继受人已接受惠及其本人之遗嘱处分,则有义务取得该物并将之移转予受遗赠人,或以其它方法使受遗赠人取得该物,又或在不可能取得该物时,向受遗赠人支付其价值;如遗赠物属于该继受人,其亦有义务将该物移转予受遗赠人。
三、如在订立遗嘱时不属遗嘱人所有之遗赠物嗣后基于任何原因而为遗嘱人所有,则有关该物之处分,具有如同在订立遗嘱时该物已属遗嘱人所有般之效力。
四、如遗赠之标的为由共同继承人中之一人所拥有之物,则其它共同继承人有义务按各人继承份额之比例,以金钱或遗产中之财产向该共同继承人支付各人就遗赠物之价值所应承担之部分,但遗嘱人有相反意思表示者除外。
第二千零八十二条
(以仅部分属遗嘱人所有之物作为标的之遗赠)
一、如遗嘱人遗赠一并不完全属其所有之物,则仅就属其所有之部分之遗赠属有效,但从遗嘱推论出遗嘱人明知该物不完全属其所有者除外,在此情况下,就其余部分之遗赠应遵照上条之规定处理。
二、上款之规定,不影响第一千五百五十三条之规定对夫妻共同财产中特定物之死因处分之适用。
第二千零八十三条
(以种类物作为标的之遗赠)
以某不特定之种类物作为标的之遗赠属有效,即使在订立遗嘱之日于遗嘱人之财产中并无该种类物,且在遗嘱人死亡之日于其财产中亦无该种类物亦然,但遗嘱人作出下条所指之意思表示者除外。
第二千零八十四条
(以遗嘱人之财产内不存在之物作为标的之遗赠)
一、如遗嘱人遗赠特定物或某不特定之种类物,并表示其财产内存有该特定物或该种类物,但在其死亡时并非如此,则遗赠无效。
二、如在遗嘱人死亡时其遗产中存有该处分所指之特定物或种类物,但数量不够,则受遗赠人获得所存之物。
第二千零八十五条
(以存在于特定地点之物作为标的之遗赠)
以存在于特定地点之物作为标的之遗赠, 其效力仅及于该物在继承开始之日存于该处之数量,但该惯常存放于该处之物被暂时全部或部分搬离者除外。
第二千零八十六条
(以属受遗赠人本人所有之物作为标的之遗赠)
一、以在订立遗嘱之日属受遗赠人所有之物作为标的之遗赠,如该物在继承开始之日仍属于此人,则此遗赠无效。
二、然而,如在继承开始之日该物属于遗嘱人,则该遗赠有效;如此时该物属于负有遗赠负担之继受人或属于第三人,且从遗嘱推论出遗嘱人在作出死因处分时已预计此事之发生者,则该遗赠亦属有效。
三、第二千零八十一条第二款及第四款之规定,适用于上款规定之后一种情况。
第二千零八十七条
(以受遗赠人取得之物作为标的之遗赠)
一、遗嘱订立后,受遗赠人以有偿或无偿方式自遗嘱人处取得遗赠之标的物时,遗赠不产生效力。
二、遗嘱订立后,如受遗赠人以无偿方式自负有遗赠负担之继受人或自第三人处取得该物,则遗赠亦不产生效力;如以有偿方式取得,且从遗嘱推论出遗嘱人明知遗赠物不属其所有,则受遗赠人得要求收回其为取得该物所作之开支。
第二千零八十八条
(以用益权作为标的之遗赠)
如死因处分之标的为用益权,且无指明该用益权非属终身用益权,则视为属终身用益权之死因处分;如受益人为法人,则用益权为期三十年。
第二千零八十九条
(用以支付债务之遗赠)
一、遗嘱人如同欠下受遗赠人债务般将某物或某金额遗赠予此人时,即使事实上并未对该人欠下该物或该金额之债务,遗赠亦属有效,但受遗赠人无能力继承该物或该金额者除外。
二、然而,如遗嘱人于订立遗嘱时为债务人,但其后已履行债务,则遗赠不生效力。
第二千零九十条
(对债权人之遗赠)
遗嘱人对债权人作出遗赠,但未提及遗嘱人之债务时,不视该遗赠旨在履行有关债务。
第二千零九十一条
(以债权作为标的之遗赠)
一、以一项债权作为标的之遗赠,仅对遗嘱人死亡时仍存在之债权部分产生效力。
二、继承人须履行上述遗嘱处分,而将有关债权之凭证交予受遗赠人。
第二千零九十二条
(以全部债权作为标的之遗赠)
如遗嘱人遗赠全部债权,则在有疑问时,应视遗赠仅包括金钱债权,而银行存款及无记名或记名之证券不包括在内。
第二千零九十三条
(以房屋中之家庭用具作为标的之遗赠)
以某房屋中之家庭用具或房屋内存有之金钱作为标的之遗赠,在遗嘱人无任何表示之情况下,不视为包括债权,即使有关债权之文件存于该房屋内亦然。
第二千零九十四条
(先取遗赠)
向共同继承人中之一人作出而由整份遗产负担之遗赠,视为完整之遗赠,而不属计入该继承人继承份额内之遗赠。
第二千零九十五条
(履行遗赠之义务)
一、如无相反规定,遗赠由继承人负责履行。
二、然而,遗嘱人得规定仅由继承人中之一人或数人,又或仅由受遗赠人中之一人或数人履行遗赠。
三、负有该负担之继承人或受遗赠人须分别按其继承份额或遗赠之比例履行负担,但遗嘱人另定该负担之分配比例者除外。
第二千零九十六条
(以种类物作为标的之遗赠之履行)
一、如遗赠之标的为某不特定之种类物,则负履行遗赠义务之人对该物有选择权,但遗嘱人将选择权赋予受遗赠人本人或第三人者除外。
二、如遗嘱人无任何表示,选择之范围仅为存在于遗产中之物,但遗产中并无该种类物,且该遗赠按照第二千零八十三条之规定属有效者除外;受遗赠人在遗产范围内作出选择时,可选择最佳之物。
三、经作出必要配合之第三百九十四条及第五百三十五条之规定,在不抵触以上两款规定之情况下,适用于以种类物作为标的之遗赠。
第二千零九十七条
(选择性遗赠之履行)
选择之债之制度,经作出适当配合后,适用于选择性遗赠。
第二千零九十八条
(选择权之移转)
不论属以种类物作为标的之遗赠或选择性之遗赠,如选择权属于负有遗赠负担之继受人或属于受遗赠人,且该继受人或受遗赠人在未作出选择前死亡,则选择权移转予其继承人。
第二千零九十九条
(遗赠之范围)
一、遗嘱人就遗赠之范围无任何表示时,视遗赠包括遗赠物上之改善物、本质构成部分及非本质构成部分。
二、如遗赠之标的为农用房地产或都市房地产,或构成一经济单位之农用或都市房地产组合,且遗嘱人无任何表示,则遗赠包括在订立遗嘱之前或之后在有关房地产内完成之建筑物,以及已归入同一单位之后来取得之物,但不影响第二千一百四十五条第二款规定之适用。
第二千一百条
(遗赠之交付)
遗嘱人就遗赠之交付无任何表示时,交付应自遗嘱人死亡之日起一年内,于其死亡时遗赠物所在地进行,但因不可归责于负有该负担之人之事实而不可能于该期间履行者除外;然而,如属遗赠金钱或遗产中不存在之种类物,则交付应于上述期间在继承开始地进行。


拉萨市房屋租赁管理办法

西藏自治区拉萨市人民政府


政府令(第38号)


拉萨市房屋租赁管理办法



《拉萨市房屋租赁管理办法》已经2012年5月18日市政府第4次常务会议审议通过,现予以发布,自2012年8月1日起施行。



  市长:多吉次珠
2012年5月31日


拉萨市房屋租赁管理办法

  第一条为加强房屋租赁管理,规范房屋租赁行为,保护房屋租赁当事人的合法权益,维护社会和谐稳定,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  
  第二条本市行政区域内房屋租赁及
  
  其监督管理,适用本办法。
  
  第三条房屋租赁应当遵循平等、自愿、合法和诚实守信的原则。
  
  房屋租赁管理应当遵循管理与服务相结合的原则,实行属地管理。
  
  第四条市、县(区)人民政府应当加强对房屋租赁管理工作的领导,建立健全出租房屋综合管理机制。
  
  住房和城乡建设主管部门负责房屋租赁市场、出租房屋建筑结构安全的监督管理和房地产经纪的行业管理。
  
  公安机关负责出租房屋的治安管理、消防管理,租赁当事人的户籍管理和承租人的暂(居)住管理。
  
  工商行政管理部门负责对房屋租赁经纪活动进行监督管理,查处利用出租房屋进行无照经营、制售假冒伪劣产品等违法行为。
  
  发展和改革、国土规划、卫生、人口和计划生育、民政、民防、税务、国家安全和城市管理综合执法等行政部门应当按照各自职责做好房屋租赁的管理工作。
  
  乡(镇)人民政府、街道办事处负责对辖区内的出租房屋实施监督管理,组织开展房屋租赁登记备案工作。
  
  第五条县(区)人民政府应当在社区和具备条件的村建立负责房屋租赁管理、服务的基层管理服务机构(以下简称基层管理服务机构),并保障其工作所需的工作人员、经费和办公场所。
  
  基层管理服务机构承担以下职责:(一)依法调查、统计辖区内的房屋租赁基本情况;(二)负责辖区内房屋租赁登记备案受理工作,负责出租房屋检查、清理等日常管理工作;(三)协助公安机关做好流动人口治安防 控工作,发现出租房屋存在治安、消防隐患和利用出租房屋从事违法犯罪活动的应当及时报告;(四)协助工商、税务部门办理房屋租赁的工商、税务登记;(五)为租赁当事人提供咨询等信息服务,根据当事人的要求出具与房屋租赁有关的证明;(六)督促租赁当事人遵守国家、自治区和本市有关房屋租赁的管理规定。
  
  第六条租赁房屋的,出租人和承租人应当依法签订房屋租赁合同。合同内容应当包括租赁当事人基本情况、出租房屋基本情况、租金、租赁期限、租赁用途、房屋维修责任、物业及相关费用缴纳、违约责任等。
  
  市住房和城乡建设主管部门应当会同市工商行政管理部门制定房屋租赁合同示范文本,向社会公布。
  
  第七条有下列情形之一的房屋不得出租:(一)属于违法违章建筑的;(二)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的;(三)违反规定改变房屋使用性质的;(四)法律、法规规定禁止出租的其他情形。
  
  第八条租赁房屋的,应当以原设计的房间为最小出租单位,出租房屋人均居住面积不得低于本市规定标准。
  
  厨房、卫生间、阳台、地下储藏室等不得出租供人员居住。
  
  第九条本市实行出租房屋治安检查许可制度。从事房屋租赁的单位或者个人,应当按照要求接受公安机关的治安检查,取得《租赁房屋治安检查合格证》后方可办理工商营业执照、税务登记证等相关证照。
  
  第十条本市实行房屋出租登记备案制度。房屋租赁合同订立之日起10日内,出租人应当向房屋所在地的基层管理服务机构申请出租房屋登记备案,并填报下列内容:(一)出租人、承租人姓名或者名称、证件种类和号码、住所地,实际居住人员的姓名、身份证件种类和号码、户籍所在地;(二)出租房屋的基本情况、租金、租赁用途和租赁期限;(三)房屋权属证书或者房屋来源证明;(四)其他需要记载的内容。
  
  出租人提交的房屋出租登记备案申请书、出租房屋治安检查合格证、租赁合同、身 份证明、权属证明等登记备案材料应当真实、合法、有效,不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料。
  
  第十一条基层管理服务机构应当在受理登记备案申请之日起2个工作日内,完成对申请材料的形式审查。符合条件的,将审查报告和申请材料一并报送房屋所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处;不符合条件的,说明理由并一次性告知需要补足的材料。
  
  第十二条乡(镇)人民政府、街道办事处应当在收到审查报告和申请材料之日起3个工作日内,完成对申请材料的实质审查,对申请书填写信息与身份证明、租赁合同等申请材料的一致性进行核验。符合条件的,将审查报告和申请材料一并报送房屋所在地的县(区)住房和城乡建设主管部门;不符合条件的,退回申请材料并书面说明理由。
  
  第十三条县(区)住房和城乡建设主管部门应当在收到审查报告和申请材料之日起3个工作日内,完成对申请材料的复审。对符合下列规定的,予以登记备案并开具房屋租赁登记备案证明:(一)申请人提交的申请材料齐全并且符合法定形式;(二)出租人与房屋所有权证书或者其他合法权属证明记载的主体一致;(三)不属于本办法第七条规定不得出租的房屋。
  
  房屋租赁登记备案证明应当载明出租人的姓名或者名称,承租人的姓名或者名称、有效身份证件种类和号码,出租房屋的基本情况、租金、租赁用途和租赁期限等。
  
  第十四条在房屋租赁合同有效期内,由于租赁当事人、租赁期限、租赁价格等发生变化导致房屋租赁合同变更或者终止的,出租人应当自房屋租赁合同变更或者终止之日起5日内,向房屋所在地的基层管理服务机构办理变更、注销登记备案。
  
  房屋租赁合同期满终止的,出租人应当自房屋租赁合同终止之日起5日内,向房屋所在地的基层管理服务机构办理注销登记备案。
  
  变更、注销登记备案,按照本办法第十一条至第十三条规定的程序办理。
  
  第十五条出租房屋的安全由房屋所有人负责。房屋所有人将出租登记的房屋委托他人管理的,应当书面报告房屋所在地的 基层管理服务机构。
  
  出租人应当履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全。
  
  第十六条承租人应当对其使用行为负责。承租人应当按照合同约定的租赁用途和使用要求合理使用房屋,不得擅自改动房屋承重结构和拆改室内设施,不得损害其他业主、使用人的合法权益。
  
  第十七条承租人转租房屋的,应当经出租人书面同意。
  
  承租人未经出租人书面同意转租的,出租人可以解除租赁合同;造成损失的,可以要求承租人赔偿损失。
  
  第十八条向境外组织、人员出租、转租、转借房屋,或者承租人留住境外人员的,出租人、承租人应当遵守国家、自治区和本市有关国家安全管理的规定。
  
  第十九条出租人应当遵守下列规定:(一)对承租人进行申报登记。登记时应当按照公安机关的要求,核对承租人的身份证件,不得留宿无合法有效身份证件的人员;(二)与房屋所在地公安机关派出机构签订《出租房屋治安责任保证书》,履行治安责任;(三)督促承租房屋的流动人口及时办理暂住登记、申领暂住证;(四)发现承租人及其他入住人员有违法行为或者犯罪嫌疑的,及时向公安部门或者其他相关部门报告;(五)对承租人开展遵纪守法和治安安全宣传;(六)积极协助公安机关做好防火、防盗和治安隐患排查工作,发现问题及时报告;(七)确保出租房屋具备必要的消防设施,并对房屋进行日常安全检查和维护。
  
  第二十条承租人应当遵守下列规定:(一)如实说明租住人数,出示本人及其他入住人员的有效身份证明,并如实申报租住人员信息;(二)入住后,及时到房屋所在地公安机关派出机构办理暂住证;(三)不得擅自改变房屋用途;(四)不得利用承租房屋进行违法犯罪活动;(五)发现承租房屋内有违法行为或者犯罪嫌疑人的,及时向有关部门报告;(六)合理使用消防设施;(七)配合有关部门对出租房屋的管理工 作。
  
  第二十一条房地产经纪机构从事房屋租赁居间活动,应当书面告知出租人到房屋所在地基层管理服务机构办理出租房屋登记备案手续;提供房屋租赁经纪委托代理业务的,房地产经纪机构应当代理出租人,办理出租房屋登记、变更、注销手续。
  
  房地产经纪机构应当依法从事经纪服务活动,不得规避或者协助租赁当事人规避管理,不得故意隐瞒订立合同的重要事实或者提供虚假情况,损害租赁当事人的利益,不得发布虚假信息或者以其他手段蒙骗、坑害租赁当事人,不得强迫出租或者承租房屋。
  
  第二十二条违反本办法第七条、第十四条规定的,由县(区)住房和城乡建设主管部门责令限期改正,对没有违法所得的,可处以5000元以下罚款;对有违法所得的,可处以违法所得1倍以上3倍以下,但不超过30000元的罚款。
  
  第二十三条违反本办法第十条规定的,由县(区)住房和城乡建设主管部门责令限期改正;个人逾期不改正的,处以1000元以下罚款;单位逾期不改正的,处以1000元以上10000元以下罚款。
  
  第二十四条伪造、涂改房屋租赁登记备案证明的,由县(区)住房和城乡建设主管部门注销其证书,并可处以200元以上1000元以下罚款。
  
  第二十五条违反本办法规定,未经公安机关治安检查许可擅自开展房屋租赁业务的,未按规定签署《出租房屋治安责任保证书》的,不履行《出租房屋治安责任保证书》规定的治安责任的,以及其他违反出租房屋治安管理规定的,由公安机关依照《拉萨市流动人口服务管理条例》及其他相关法律、法规,予以处罚。
  
  第二十六条基层管理服务机构、乡(镇)人民政府、街道办事处、住房和城乡建设主管部门、公安机关及其他部门的主管人员和其他直接责任人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第二十七条本市廉租房、公共租赁房等保障性住房的租赁管理办法,由市人民政府另行制定。
  
  第二十八条本办法自2012年8月1日起施行,2008年6月19日拉萨市人民政府令第18号公布的《拉萨市房屋租赁暂行管理办法》同时废止。