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论国际私法是对外国法的限制与适用的对立统一:以国家利益为视角/尹振国

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:16:35  浏览:8173   来源:法律资料网
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论国际私法是对外国法的限制与适用的对立统一——以国家利益为视角

尹振国


摘要

  国际私法就是在适用与限制外国法的过程中产生与发展起来的,是限制和适用外国法的对立统一。在分析适用外国法制度的基础上,揭示国际私法相关法律制度的基础——国家利益,各个国家无论是限制还是适用外国法,最终目的都是为了实现和维护国家利益的。在国际私法的立法和司法实践中,要把维护国家利益和促进国际经济交流与合作结合起来。

关键词:限制;适用;国家利益;外国法;国际私法


  所有法律都会表现出一种价值上的判断(value judgments),也就是对社会中的特定问题应该如何解决的看法。[1] 国际私法是调整国际民商事法律关系的部门法,它主要调整国际私法关系。但是国际私法对私法关系的调整是以国家利益为基础的,即在不损害国家利益的前提下,发展国际民商事法律关系。从国际私法的起源和发展趋势来看,虽然国际私法涉及到外国法的适用,但是国际私法对外国法的适用和承认同样受制于一国主权和国家利益,因此,可以得出这样的结论:国际私法是对外国法的限制和适用的对立统一。
一、国际私法的起源
  在近代意义的主权观念及主权国家产生以前,正像沃尔夫所指出,西塞罗所处的罗马时代,他们认为,“除了我们的市民法外,所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度,是难以想象的。”“他们拒绝采用外国诉讼人本国’的特定法律,显然这是因为,如果这样做了,也许要造成法律的退化。”[2] 自12世纪以来,随着罗马帝国的解体,在欧洲形成了许多城邦国家,各城邦国家除继续适用罗马法以外,还制定了许多城邦法则,城邦之间的法则各异。此时欧洲地中海诸国,由于经济的发展和交通的便利,如威尼斯、热那亚、弗罗伦萨等城邦国家之间的经济贸易十分发达,产生了大量的民商事交往。当时的意大利法学家巴托鲁斯(Bartolus)为适应这种新形势的发展需要,提出了“法则区别说”(Theory of statutes),他主张把法则按不同的顺序分为三种:即关于人的法则、物的法则、关于行为的法则;进而指出:住所地法为人的法则;物之所在地为物的法则,行为地法为行为法则。不同性质的法则调整不同类型的涉外民商事关系,他指出:用住所地法来调整当事人的权利能力、行为能力方面的法律冲突,用物之所在地法来调整不动产物权方面的法律冲突;用行为地法来调整行为方式方面的法律冲突。他首次提出了法则的域内效力和域外效力的问题。他反对严格的属地主义的法律适用原则,主张内国在一定的条件下,可以适用有关的外国法律,这就是最早的国际私法理论。[3] 沃尔夫曾深刻地指出,冲突法“在中世纪时代的意大利城邦产生时,人们曾经认为它是超国家的法律;那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系,它们有着同一法律,这个法律是所有的城邦所共有的,而且出自同一的渊源。”[4]
  19世纪以来,随着国际经济贸易的发展,调整国际民商事法律关系的法律也有了较大的发展变化。一是调整国际民商事法律关系的部门法——国际私法本身更加完善。除了原有的冲突规范外,产生了大量的实体规范。在实体规范中有统一实体法——国际公约和国际惯例,也有各国的调整涉外民商事法律关系的专门的实体法。二是,统一实体法的产生的发展有的已经从国际私法之中分离出去形成了很多部门法。如国际投资法、国际贸易法。
  从国际私法产生和发展的历史来看,国家私法的产生和发展是以经济发展作为内驱力的。在国际私法产生以前,在处理涉外民商事关系之时,要一国的统治者或法院去承认并适用与自己的规定不同的外国法是很难想象的。国际经济贸易发展到了今天,在处理涉外民商事关系时,如果认为还有完全拒绝承认和适用外国民商法的国家同样是不可想象的。国际私法的发展历史是对外国法的限制与适用的历史,是不同集团(包括国际组织、国家、城邦等)利益博弈的历史,是一部法律价值协调史。国际经济利益成为主权者制定国际私法的主要考虑因素。由于人类社会还是以(主权)民族国家为主要形式生存和发展的。因此,各个国家的利益需求不可能完全一样,有时候也会发生激烈的冲突。为了在国际经济贸易交流中减少成本,各国在相互妥协的基础上制定了国际民商事交易规则。这种妥协在客观上减少了各国在国际经济交往中的对抗和冲突。

二、国际私法的几种典型学说分析
1、胡伯(huber)的“三原则”
  十六世纪末,十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障和摆脱封建的割据状态、绝对属地主义的束缚。在此背景下,胡伯提出了“三原则”说:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;(2)凡居住在境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律只在其本国领域内有效,但根据礼让,行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力,只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。他的这种主张提出了国际私法的一项重大原则,就是承认或者不承认外国法的域外效力,适用或者不适用外国法律,完全取决于各国的主权考虑、取决于国家利益。
2、意大利孟西尼的国籍法说
  意大利的孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说,把民族权力置于十分重要的地位,提出了法律适用上的国籍法学说。他主张应给予国籍一个明确的法律概念,并作为国际法的基础,每个人都应适用其本民族的法律.其学说可以概括为三项原则:第一,国籍原则,即人的身份能力,亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法;第二,属地主权原则,即以公共秩序为目的的法律,应当适用于居住在该国境内的一切人;第三,意思自治原则,即物权,债权等财产法律关系,可适用当事人协议选择的法律。这样,他确立了国籍原则、国家主权原则、自由原则,法律的选择适用正是在国家利益、个人利益之间寻求一种平衡。同时,他也指出,某些法律既可以适用于外国人,又可以适用于本国人,不过,也有例外,这个例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析说(Governmental Interests Analysis)”
  1963年,柯里(Brainerd Currie, 1912-1965年)教授在他出版的《冲突法论文集》一书中提出了“政府利益分析说”。他认为,在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律;如果两个国家有合法利益,而其中一国为法院地国时,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益;如果两个外国有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。十分明显,柯里是赞成尽可能适用法院地法的,而且在多数情况下,法院会认为自己的国家在案件中有“合理的利益”,从而排除外国法的适用,那么冲突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析说”遭到了广泛的批评,英国学者莫里斯曾指出:柯里“试图抛开法律选择规范的做法,就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。[5]
三、国际私法的基点——国家利益
  法律往往表现是维护和实现利益的工具,法律以权利义务为机制来协调和分配利益。法律和利益是不可分离的,没有利益的需求和分配,法律就不存在了。耶林认为,法律的目的在于实现社会利益,其手段是通过报偿实现个人与个人、个人与社会的利益平衡。在整个经济生活中,利益平衡是法律控制社会的手段,具体办法是大力提倡工商贸易。[6]从本质上来说,有关国际民商事的法律只不过是维护和实现国家经济利益的工具罢了。
  “天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”人类来到地球之后,要吃穿住行用,产生了各式各样的生活需求,于是出现了利益的问题。 “利益”一词源于拉丁语,意为“与人或事有关的,有影响的,重要的”。[7]英国哲学家霍布斯认为每一个人的目的都是为着他自己的利益,“自爱心”、“自利心”是人的自然本性,是造成历史动乱变迁的根源;18世纪法国哲学家爱尔维修认为,利益是社会生活中的唯一、普遍起作用的因素,利益是社会生活的基础,是社会发展的动力和社会矛盾的根源,一切错综复杂的社会现象都可以从利益那里得到解释。人们追求利益的活动是人类最基本的活动。人类社会中不同集团、不同阶层的各式各样的冲突,归根结底是一场利益的冲突。因此,爱尔维修把利益制约社会生活看作是一个不可违背的规律。于是有了“河水不能倒流,人不能逆着利益的浪头走”的名言。
国家利益是国际政治学中的一个概念,我国一些学者赋予给“国家利益”的定义:国家利益是主权国家在国际关系格局中生存与发展需求的总和。还有人更进一步表述为:国家利益是一个主权国家在开放的国际关系的竞争中认定的物质与精神的生存与发展需求的总和。[8]从国际关系的角度来看,国家利益包含着三个要素:即国家主权、不干涉和国家的忠诚。
国家主权原则,是指一个主权国家具有独立自主地处理自己对内和对外事务的最高权力。主权原则对内表现为国际立法对其境内的一切人、物和行为以及领土外的本国人实行管理的最高权力。主权原则对外表现为国家在对外交往中独立、平等,不受他国的非法干涉,国家之间相互尊重主权,“平等者之间无裁判权”。主权原则是国际私法产生的基础。正是在有关国家相互尊重主权的原则下,才有了各国的民事、经济交往。才有了内国法在适当的时候承认和适用外国法,也有了在一定的条件下承认和执行外国法的判决。这一切的产生、发展都是以国家主权原则为前提的。在一个政府主权或者主权不完整的国家,没有真正的司法独立权。无权审理涉及外国人的民商事案件,就没有国际私法。[9]
一个国家的生存和发展是要依靠自身的经济基础的。经济资源是有限的,每一个国家要生存和发展必须利用他国的资源、技术,涉外经济交往中的当事人都是为了实现一定的经济目的的。从国际私法的起源来看,国际私法的产生是为了适应国际民商事交往需要而产生的。现代社会的竞争,是以经济为基础、以科技为龙头的综合国力的较量。在经济全球化的时代,围绕市场和资源等经济权益的斗争日益激烈,一国的经济发展更容易受到外来因素的冲击;而且,由于国际旧的经济秩序的存在,发达资本主义国家往往利用其占优势的经济实力制定对其有利的国际经济规则,并迫使广大发展中国家接受这些规则。这样,它们就可以从对其有利的贸易条件中获得巨大的经济利益,也可以从对发展中国家的直接投资中获得巨大的利益。因此,越来越多的国家把经济安全和经济主权视为国家安全的一个重要方面,而在全球经济交往与合作中有效地维护本国的经济利益和经济主权就成为各国的重要课题。
四、外国法适用制度的分析
  关于国际私法性质,有国内法和国际法两说,笔者认为,国际私法更应归于国内法的范畴,在今后相当长的时间里,国际私法主要是国内法:其一,国际私法的立法与运行的最终目的是为了实现和维护本国国家利益的;其二,国际私法最主要的渊源仍将是国内法,而有关的国际条约一般只约束缔约国,至今并不存在约束所有国家的国际私法规范,而在一些国际条约中,国家可以对某些条款作出保留或者借口“公共秩序”拒绝适用;其三,在国际私法的适用和有关法律制度设计上,各国往往在尽可能运用本国法的情况下,适当的情况下准予适用外国法。
以下着重论述外国法适用的有关制度:
1、识别(qualification/classification)
  识别是依据一定的法律概念,对待决条件的事实情况或有关问题进行定性和分类,把它归入独立的法律范畴 从而援用那一条件冲突规范的认识过程。识别冲突产生的原因是由于法院地与有关外国法律对同一事实构成作出了不同的分类,采用不同国家的法律概念进行识别就会导致使用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。[10]除了所有权的性质依据物之所在地法这个相当特殊的例子外,“不能说是将法院已经指定了任何一种始终如一的法制议论,它们从判决在依据法院地法识别和依据准据法识别两个极端之间变动”。识别问题不能用一条准则规定下来,应留待法官自由裁量。[11]从国际私法的实践来看,各国法院都普遍依法院地法对案件的事实或问题进行识别。
2、反致(renvoi)
  1841年,英国出现了第一个关于反致的案例,即科利尔诉里瓦茨案(colierv.rivaz)在该案中,法院需考虑一个英国国民所立的遗嘱及其6个附件是否有效。对是否采用反致制度,存在着争论:赞成反致者认为,在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时,如果采用反致制度,就可排除依本国冲突法规范应当适用的外国法,使本不适用的本国法得以适用,从而扩大了本国法的适用范围,采用反致符合国家主权原则;反对者认为,通过反致一味地为了扩大本国法的适用,而排除本该适用的外国法,有悖于国际私法的基本原则。这种争论的实质是维护本国主权抑或尊重他国主权。
3、公共秩序保留(reservation of public order)
  公共秩序保留有广义和狭义之分。广义的“公共秩序保留”可以排除依国内法或国际私法条约中冲突规范的指引本应适用的外国法的效力及拒绝承认依外国法产生的限制,也包括对内国法肯定的一面,即本国法律中的某些规定,因其涉及国家重大利益,基本政策和道德与法律的基本原则,从而必须在涉外民事法律关系中予以适用,无须经本国冲突规范的指引。
  首先以法律形式明确公共秩序制度的1804年的《法国民法典》,其第 6条规定:“个人不得以别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律…….如果当事人选择外国法违反法国的公共秩序则不适用。”
公共秩序的含义颇富弹性,诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。[12]公共秩序本身是一个含糊的感念,我们不可能要求政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同的理解。[13]尽管在各国的立法和司法实践中,对公共秩序有不同的表述和理解,但其本质是一国法律和道德的基本原则或该社会的根本利益。[14]
2、法律规避(evasion of law)
  法律规避是在涉外民商事领域中当事人为了利用某一冲突规范,故意制造连结点以避开本应适用的准据法,从而适用对其有利的另一国法律的行为。在国际私法史上,法律规避问题引起广泛的关注的是在1878年的法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案作出的判决。法国法院认为,鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机虽然是为了规避法国法律不允许离婚的规定,因而构成了法律规避,法院判决鲍富莱蒙在德国的离婚和再婚无效。[15]
  各国对法律规避进行规定的目的是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定、损害国家利益。
3、外国法的查明(ascer rainment of foreign law)
  外国法的查明基于“法官应知法律(jura novit lurita)”的古老谚语。但是由于现代社会各国法律众多而且规定不同,实际上法官不可能熟知所有的法律,所以存在外国法的查明问题。对于“外国法”是法律事实还是法律本身问题存在着争议。国际私法实践中,一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时,无法查明外国法的解决办法,一般以内国法取代、适用外国法或者驳回当事人的诉讼请求或者抗辩。

五、国际私法的未来
  20世纪50年代,国际私法出现国际统一趋势。1951年,海牙国际私法会议成为常设国际组织,“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织也建立起来了。联合国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作,先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法,如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年的〈国际商事仲裁示范法〉等。联合国其他一些机构也分别在不同的领域为国际私法的统一作了不少工作。但是,由于各国的政治经济利益的冲突和法律的差异,所谓的统一只是在共同利益基础之上的统一,这种统一的进程注定是缓慢和艰难的。
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武汉市蔬菜农药残留监督管理条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市蔬菜农药残留监督管理条例

(2003年4月24日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年7月25日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准

根据2007年7月26日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2007年9月29日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市蔬菜农药残留监督管理条例〉的决定》修正)


第一条 为了加强对蔬菜农药残留的监督管理,确保蔬菜质量安全,根据《中华人民共和国农产品质量安全法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内从事蔬菜生产、销售、加工和农药经营的单位和个人,应当遵守本条例。本市生产和销售的蔬菜应当符合国家规定的蔬菜农药残留标准。本条例所称蔬菜农药残留,是指在使用化学农药后,残存在蔬菜中的农药(包括农药原体及其有毒代谢物、降解物和杂质)。

  第三条 农业行政主管部门负责蔬菜农药残留的监督管理工作;其他有关部门按照各自职责,配合做好蔬菜农药残留监督管理工作。

  第四条 各级人民政府应当加强对蔬菜农药残留监督管理工作的领导,负责协调本行政区域内的蔬菜质量安全工作,并确保蔬菜农药残留监督管理工作经费。

  第五条 农业行政主管部门应当加强蔬菜质量安全知识宣传和普及工作。广播电视、新闻出版等部门和农民专业合作经济组织、蔬菜行业协会、蔬菜经营单位等应当配合做好蔬菜质量安全宣传工作。

  第六条 农业行政主管部门应当开展蔬菜病虫害的预测预报工作,并对蔬菜生产者进行职业道德和安全、合理使用农药的宣传、教育及配药、施药技术辅导,防止采收农药残留超标的蔬菜出售。

  第七条 农业行政主管部门应当推广抗病、抗虫蔬菜品种和蔬菜种植、防治病虫害的新技术,指导和监督蔬菜生产者使用高效、低毒、低残留农药。

  蔬菜产地的农业技术服务机构应当对在园蔬菜使用农药的品种、药效和使用范围进行监督检查;对在园蔬菜的农药残留进行监测,所需费用从蔬菜农药残留监督管理工作经费中列支。

  第八条 禁止在本市销售和在蔬菜生产中使用甲胺磷、对硫磷(1605)、甲基对硫磷(甲基1605)、久效磷、磷胺、甲拌磷(3911)、克百威(呋喃丹)、涕灭威(铁灭克)、马拉硫磷、氧化乐果等高毒、高残留农药及其混配剂。

  禁止在本市销售和在蔬菜生产中使用的其他农药品种,由市农业行政主管部门根据国家公布的农药毒性标准确定并公布。

  第九条 农药经营单位的销售人员应当按照国家、省有关规定接受培训,持证上岗。

  销售人员在销售农药时,应当将使用说明书随货附送,并介绍农药的使用范围、防治对象、使用方法和安全间隔期等注意事项。

  第十条蔬菜生产者应当严格执行国家有关蔬菜农药安全使用规定,合理使用农药,防止农药危害人体健康和污染环境。

  土地所有权人与蔬菜生产者签订土地承包合同时,应当将按规定使用农药、防止农药污染土地作为蔬菜生产者的义务纳入土地承包合同。

  第十一条纳入农药残留检测范围的蔬菜品种,由市农业行政主管部门公布。

  上市销售的蔬菜农药残留自检工作按下列规定进行:

  (一)蔬菜生产单位对即将采收上市的在园蔬菜应当进行农药残留自检,或者委托依法设立的检测机构检测。检测合格的,出具合格证明。

  (二)蔬菜批发市场、集贸市场举办单位和超市等蔬菜经营单位对进入本经营场所的蔬菜应当进行检测或者委托依法设立的检测机构检测,对持有检测合格证明的,应当予以抽检。未经检测或者经检测不合格的,不得进场交易。

  (三)蔬菜加工单位对进入本单位的蔬菜应当查验其检测合格证明。对无合格证明的,应当由本单位进行检测或者委托依法设立的检测机构检测。经检测不合格的,不得用于加工。

  蔬菜农药残留自检费用由从事蔬菜生产、经营的单位负担。

  市人民政府应当对蔬菜农药残留检测工作给予扶持。

  第十二条 国家规定的蔬菜农药残留检测标准和检测方法应当告知社会公众。

  蔬菜农药残留检测机构应当如实出具检测证明。从事蔬菜农药残留检测工作的人员应当依法履行检测职责。

  农业行政主管部门应当加强对从事蔬菜农药残留检测工作人员的培训。

  第十三条 蔬菜批发市场、集贸市场举办单位和超市等蔬菜经营单位应当将蔬菜农药残留的自检结果当日在本经营场所如实公示。

  农业行政主管部门应当对生产或者销售的蔬菜确定抽检比例,并进行农药残留抽检,抽检结果应当根据国家、省有关规定及时向社会公布。

  第十四条 农业行政主管部门可以依法对抽检不合格的蔬菜予以查封、扣押。

  蔬菜生产单位、经营单位对抽检结果有异议的,可以自收到检测结果之日起五日内,向组织实施抽检的农业行政主管部门或者上级农业行政主管部门申请复检。

  因抽检结果错误给被抽检人造成损失的,依法承担赔偿责任。第十五条本市实行蔬菜生产单位、经营单位蔬菜质量安全评价制度,评价标准和规范由市农业行政主管部门征求工商行政管理部门的意见后制定,评价结果应当定期向社会公布。

  第十六条 农业行政主管部门负责接受并及时处理对违反本条例有关规定的行为的举报或者投诉;对不属于本部门处理的,应当及时移送其他相关部门。

  第十七条 有下列情形之一的,由农业行政主管部门予以处理:

  (一)违反本条例第八条第一款规定,使用违禁农药的,责令其停止违法行为,销毁其用药蔬菜,并处以三万元以下罚款;销售违禁农药的,责令停止销售,没收违法所得和违禁农药,并处以违法所得一倍以上十倍以下罚款;没有违法所得的,并处以一万元以上十万元以下罚款。

  (二)违反本条例第九条第一款规定,未取得上岗证从事农药销售的,责令限期改正;逾期不改正的,对经营单位处以二百元以上五千元以下罚款。

  (三)违反本条例第九条第二款规定,农药销售人员不履行有关服务义务的,对经营单位处以二百元以上三千元以下罚款。

  (四)违反本条例第十条规定,蔬菜生产者不按照国家有关农药安全使用的规定使用农药的,根据所造成的危害后果,给予警告,可以并处三万元以下罚款。

  (五)违反本条例第十一条第二款规定,不进行蔬菜农药残留自检或者不委托依法设立的检测机构检测的,责令改正,处以二百元以上二千元以下罚款;拒不改正的,加倍处罚。

  (六)对经抽检认定为农药残留超标的在园蔬菜,根据其农药残留超标程度,分别予以责令延期采收、禁止上市销售、进行无害化处理或者销毁等处理。

  (七)违反本条例第十二条第二款规定,蔬菜农药残留检测机构伪造检测结果的,责令改正,没收违法所得,并处以五万元以上十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,撤销其检测资格;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。出具检测结果不实,造成损害的,依法承担赔偿责任;造成重大损害的,并撤销其检测资格。从事蔬菜农药残留检测工作的人员不依法履行检测职责的,予以警告,责令限期改正,并处以二百元以上二千元以下罚款,情节严重的,取消其从事检测工作的资格。

  (八)违反本条例第十三条第一款规定,蔬菜批发市场、集贸市场举办单位和超市等蔬菜经营单位不在本经营场所当日如实公示蔬菜农药残留自检结果的,予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以上五千元以下罚款,并向社会公告处罚结果。

  第十八条 蔬菜批发市场、集贸市场举办单位和超市等蔬菜经营单位销售的蔬菜经依法设立的检测机构抽检认定为农药残留超标的,由工商行政管理部门责令停止销售追回已经销售的蔬菜,对违法销售的蔬菜进行无害化处理或者予以监督销毁;没收违法所得,并处以二千元以上二万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。

  第十九条 违反本条例,相关法律法规已有处理规定的,从其规定。

  第二十条 农业行政主管部门和其他有关部门的工作人员在蔬菜农药残留监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门、监察机关依法给予行政处分;造成他人损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 本条例自2003年9月15日起施行。










论我国农业补贴制度的和谐构建(上)——基于生存权与发展权平等的理论逻辑

余劲松* 李长健**


内容提要:生存和发展问题是人类自身最基本的问题。在探究农业补贴法律制度的源起与发展的基础上,结合农业补贴的国际环境,要达到农民生存权与发展权平等,只有探求互补性权利义务和互补性权利义务规则才是根本解决之道。因此要基于中国国情和国力的考察,构建以生存权和发展权平等为中心,融“绿箱”、“黄箱”、“蓝箱”以及创新性的“白箱”四位一体的农业补贴法律制度体系。

主题词:农业补贴;生存权;发展权;互补性权利义务;“白箱”

农业是人类衣食之源、生存之本、发展之基。中国是农业大国,由于我国农业长期处于弱质产业地位,导致农民收入增长乏力、农业振兴基础不稳和农村发展后劲不足等“三农”问题严重制约了中国经济的健康、持续发展。在不断国际化、开放性和现代化的过程中,中国加入WTO,使得中国的农业成为开放式的产业,使得中国农业发展也面临着更多的机遇和挑战。本文以生存权与发展权平等为中心,建立起农业补贴与生存权和发展权平等之间的内在联系;依据中国实际发展现状,试图重构中国农业补贴法律制度,最终实现农民的生存权和发展权的平等。
一、农业补贴法律制度的源起与发展
农业补贴法律制度正式起源于20世纪30年代初的美国。美国自然资源丰富,发展农业有着得天独厚的条件。自19世纪末美国农业基本实现商业化以后,美国就是一个农产品周期性过剩的国家。因此,在30年代初,罗斯福政府实施“新政”,制定以支持农民收入为目标的《农业调整法》,从农业资金、粮食储备和农产品市场销售三个方面入手,实行支持与保护本国农业的农业补贴法律制度。[①]
农业补贴法律制度虽然源起于美国,但对农业国内支持政策进行全面系统的研究却是始于1962年欧共同体“共同农业政策”(CAP,Common Agriculture Policy )。在欧洲经济一体化的道路上,首先取得进展的是建立工业品关税同盟,而农业一体化是欧共体成员方发展农业生产、保证农产品供应、稳定农产品价格、实行农业结构调整和推进经济一体化的需要。法国、荷兰和意大利是农业一体化的积极鼓动者和支持者。在60年代初,这三个国家的谷物、畜产品和蔬菜及水果生产出现大量过剩,但没有销售市场,在世界市场上经不起来自美国、加拿大和澳大利亚等国农产品的竞争。因此法国在荷兰的支持下要求彻底实施农业一体化,这样,欧共体六国于1962年1月14日通过了一个“建立农产品统一市场折衷协议”,即欧共体最初的共同农业政策。日本在战后50年间迅速工业化,但始终采取以国家财政扶持本国农业发展的政策。1969年日本粮食(大米)开始剩余后,继续采取对大米实行高价格补贴的政策。即使政府感受到开放国内粮食市场、国内粮价与国际市场严重脱节及财政负担日渐沉重等压力,作为世界最大的农产品进口国,仍采取用国家财政支持乡村建设、农业基础设施和维护农业资源环境的农业保护政策。与此同时,自20世纪上半世纪,各发达国家和发展中国家对农业都普遍实行了一定程度的保护政策,农业补贴法律制度开始在很多国家得以建立和发展。只不过由于各国经济实力和经济产业特点的差异,各国对农业实现保护的力度和方式都不尽相同。
从中国农业补贴的发展轨迹来看,自20世纪50年代国营拖拉机站的“机耕定额亏损补贴”出现之后,中国的农业补贴经历了大致分为三个阶段。第一阶段是十一届三中全会以前,这段时期中国补贴制度基本是由于体制问题而形成。因为国家既是企业所有者,又是企业经营者,对企业提供补贴事实上是国家自己补贴自己;第二阶段是十一届三中全会召开后至入世,十一届三中全会的召开,标志着中国全面经济体制改革的开始,承认并不断扩大市场在经济调节中的作用,补贴成为国家增强产业竞争力、吸引外资、保障经济体制改革顺利进行的重要手段,因而这段时期中国的补贴政策由受体制因素影响逐渐转移到受战略性贸易理论影响;第三阶段是入世后至今,在这一阶段中国补贴政策虽仍受战略性贸易理论的影响和启示,但开始受到世贸组织规则的约束,必须在符合世贸组织规则的前提下实施。
进入21世纪以来,农业补贴法律制度得到更多的关注:2001年11月多哈世贸组织第四次部长级会议通过了《多哈宣言》,农业、非农产品市场准入、服务、知识产权等8个议题被确定为“多哈”回合的谈判领域。2004年8月1日达成的农业谈判模式框架,是WTO新一轮谈判取得的阶段性成果之一。主要涉及国内支持、出口补贴、市场准入等3项基本内容。2005年12月18日,达成的香港《部长宣言》取得了较大成果:发达成员和部分发展中成员同意2008年前向最不发达国家提供免关税和免配额市场准入;发达国家2006年取消棉花出口补贴,2013年前取消所有出口补贴。2006年6月22日,WTO 公布了多哈回合谈判中农业和非农产品市场准入问题的协议草案,但协议草案历经 6 月、7 月两次部长级会议谈判破裂,2006年7月24日,WTO总干事拉米决定中止多哈回合全球贸易谈判。
二、我国农业补贴面临的国际环境
随着国际经济进入贸易摩擦高发阶段,国际农产品贸易环境越来越复杂,技术性贸易壁垒、反倾销特殊保障条款等已经成为中国农产品出口的主要贸易壁垒,“知识产权壁垒”、“舆论壁垒”等新型贸易壁垒也呈上升之势;而发达国家对农业的高补贴、高保护仍然没有得到有效的抑制。在今后相当长的时期内,中国农业所面对的国际环境并不宽松。
(一)国际农业贸易环境的复杂性
在WTO启动了继乌拉圭回合谈判之后的新一轮多边贸易谈判,即多哈发展议程后,又经历了坎昆会议等阶段。由于农业的特殊性和国家间利益的分歧,国际农业环境仍然相当复杂,主要体现在下面三个方面:
从关税壁垒问题体现的国际农业环境复杂性来看,乌拉圭回合谈判使农产品出口的传统壁垒——关税壁垒在一定程度上有所下降,但一些国家农产品的关税仍然较高,发达国家关税升级现象也成为中国在农业补贴面临国际贸易环境时值得关注的重点问题。发达国家对农产品加工产品设置较高的关税保护,使其国内生产成本高于国际成本时仍能继续维持生产,人为地增加了发达国家国内加工品的附加值。发达国家的关税升级,对中国这样一个具有劳动密集型产品优势的发展中国家来说,意味着会增加农产品加工品的出口难度,而且还有可能影响高附加值农产品加工品出口的垂直多样化。因此,目前的国际农业环境现状存在着复杂性,对农业提供巨额补贴仍然是目前发达国家农业政策的基本出发点。美国、欧盟等将过去属于“黄箱”政策的补贴措施转化为“绿箱”支持措施,由此会继续刺激农产品生产,增加出口。乌拉圭回合谈判实际上给发达国家预留了巨大的农业补贴空间,对国际农产品贸易仍然会产生较大的扭曲作用。
从日本、欧盟、美国等发达国家针对农产品实施的技术性贸易措施看,主要体现在严格的检验、检疫、认证、标准手段和措施上,大致可分为四种情况:(1)食品安全动植物卫生检验检疫法规。发达国家都制定了完整的保障食品安全的法律法规和标准体系,这些法律既规范着国内农产品的生产和加工,同时也将不符合标准的国外农产品挡在了国门之外。(2)质量标准食品标签和包装要求。(3)环境保护和动物福利要求。发达国家制定了一系列环境保护法规,对进口农产品形成了通常所说的“绿色壁垒”。绿色壁垒主要包括国际和区域性的环保公约、国别环保法规和标准、检验和检疫要求和标签要求、IS014000环境管理体系和环境标志等自愿性措施、生产和加工方法及环境成本内在化要求等。(4)新技术发展过程中产生的安全问题。最典型的就是转基因食品的安全问题,这一直是国际争论的焦点。
从反倾销、“特保条款”和新型贸易壁垒方面体现的国际农业贸易环境复杂性来看,中国自1996年以来已成为世界上出口产品受反倾销调查最多的国家,据统计从1979年中国出口的糖在欧盟被反倾销调查起,截止到2003年,已经有超过30个国家和地区对中国出口产品发起近500余起反倾销和保障措施调查,涉及4000多种商品,影响中国出口贸易额超过150多亿美元。不仅如此,中国农产品出口也面临过“特定产品过渡性保障机制”(简称“特保条款”)的不利影响。“特保条款”有可能成为今后10年内中国具有竞争力农产品出口的主要壁垒之一。
因此,中国农业在目前面临的国际贸易环境下,只有不断颁布新的技术法规,扩大管制范围;对农产品增加检测项目,提高标准水平;实行严格的食品标签制度;实行更加严格、复杂的合格评定程序和质量认证制度;实行“绿色包装”制度;对出口企业采取注册备案制度及其他登记管理制度等,才能更好的积极应对国际农业环境的复杂性特点。
(二)国际农业补贴形式的多样性
各个国家农业补贴方式多样,各国的农业补贴政策手段在具体操作上的不同,也就形成不同方式的政策工具。各国往往需在可以达到相同农业政策目标的各种方式的政策工具中,选用那些在既定的经济社会环境下成本最小的方式,所以具有多样性的特征。
第一,补贴方式的多样性。发展中国家农业补贴的基本特点是,综合补贴率低,补贴政策目标冲突、手段复杂;政府向农业索取的剩余,超过用投入品等给与农民的补贴,农业产出和经济增长受到压抑;大量的投资品补贴促进了增产,但也带来财政压力、分配不公、环境污染、资源破坏等严重后果。近年来改革的基本趋势是农业补贴的绿色化,并逐步取消产生农业负补贴的政策措施。而当前,中国农业补贴水平仍然低于发达国家和其他一些发展中国家的水平。改革开放以来的农业补贴政策,客观上偏重于增加国内农产品自给而忽视农民增收和资源有效利用。各国特别是各发达国家和地区对本国农业都实行了高水平的农业保护,形成了一套完整的农业补贴法律体系,这在很大程度上扭曲了国际农产品贸易。
第二,补贴因素的多样性。发达国家对农业进行保护,实行农业补贴政策的一个重要原因就是发达国家有雄厚的经济实力作坚强后盾。随着发达国家经济的发展和工业化进程的加快,大部分发达国家在19世纪末、20世纪初就基本实现了农业的规模化和现代化生产,农业在国民经济中所占的份额逐渐下降,农业就业人口也逐渐减少。而像中国、印度等发展中国家,人口众多、农业生产力较落后、经济效益低下,农业就业人口占全国人口的半数以上,如果对所有农产品和农业生产者实施农业补贴,国家将面临着巨大的财政压力,何况国家经济发展和工业化水平不高,经济实力较弱。特别是发达国家和地区对农业实行补贴政策,最为根本的原因还是利益的推动。
第三,政治和文化背景的多样性。国外农业补贴法律制度存在特殊性不但有经济方面的深刻原因,还有着重要的政治和文化层面上的原因。中国及其他发展中国家,由于农民合作经济组织发展的缓慢,广大农民利益集团严重缺失,农民在国家政治社会中并没有什么话语权,因而国家的农业经济政策并不能很好地体现农民利益,农业补贴政策迟迟得不到国家政府的重视。由于文化的差异性,给各个国家带来的对农业问题的关注以及完善相应的农业补贴政策制度也是有很大的差异性的。为此,应积极加强国际合作,结合中国实际情况,通过借鉴国外,尤其是发达国家有效的农业管理制度,引进国外先进的技术,为中国农业的可持续发展服务。
第四,法制存在的多样性。在欧美发达国家,农业补贴政策和实现政策目标的措施都是通过立法的形式确定下来的,而不是政府发布政令。发达国家的农业补贴相关法规对补贴政策目标、预算安排、政府执行机构的职责范围甚至是政策的实施期限均做出了明确的规定,并且根据经济形势的变化对这些法规进行适时修改和完善,保证了发达国家农业政策的稳定性、公开性、科学性和有效性。目前中国及大部分发展中国家在农业基本法和其他相关法律文件中都没有对农业补贴做出详细规定,而往往是以政策和计划的形式来实施农业补贴政策,使得农业补贴措施的实施力度、补贴资金的使用、补贴责任主体的明确等各方面存在漏洞,农业补贴措施的实施效率大打折扣。
三、生存权与发展权平等的理论逻辑
通过对农业补贴的历史及国际环境的考察可知,由于农业的特殊性,世界各国特别是发达国家普遍对农业发展和农民利益予以高度重视。中国农业补贴的立法,忽视了农业的重要基础性地位、多功能性和弱质性,忽视了对农民利益、农民平等生存权和发展权的保障,导致了农业补贴立法在先天上的不合理性。中国农业必须积极应对国际农业环境,将国内支持政策和边境保护手段相结合,有效抵御国外农产品的冲击,促进中国农业生产的发展。在农业补贴立法中要以平等生存权和发展权为中心,以保护农民利益视为农业补贴的核心理念。
(一)生存权与发展权的历史发展
生存权是人权的一项重要内容。其思想萌芽早在中世纪神学家托马斯·阿奎那的著作中就已经出现。[②]生存权首次明确列入法律规范,受到宪法明文保障的是德国的《魏玛宪法》(1919年)。近年来,生存权这一概念尤其在第三世界国家中频繁使用,用来表示国家和民族作为国际社会的平等成员,与其他国家和民族(特别是在经济上先进、政治上民主和文化上多元的西方国家和民族)一道和平共处、共同发展的权利。1991年,我国发表 《中国的人权状况白皮书》,其中就认为 “生存权是中国人民长期争取的首要人权,而且,至今仍然是一个首要问题”。[③]在一些发展中国家人民于国际上争取和维护人权的斗争中,这一权利受到特殊重视,被视为他们需要努力争取实现的首要人权。塞内加尔第一任最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴•姆巴耶于1970年正式提出,发展权是一项人权,因为人类没有发展就没有生存。[④]发展中国家很快就将发展权的权利主体演绎为集体(国家),认为发展权是民族自决权的延伸,是发展中国家在不平等的国际环境下谋求生存与发展,自主决定政治、经济、文化发展方向的权利。进入20世纪90年代中后期,国际社会越来越理性地从人类发展与实现人权这两者的结合上来认识发展权。基于发展权利宣言之“发展是一个全面的经济、社会、文化与政治发展过程,其目的是要实现全人类与所有个人的福祉”,发展权被诠释为(选择)发展方式的权利或(参与)发展进程的权利、人权途径的发展。
中国在人权问题上强调生存权和发展权是基本的人权。这一立场得到了广大发展中国家的赞同。现阶段中国人民生存权的充分实现,不仅在于温饱问题的解决和人民的生活水平的提高,还在于对公民生存权的社会保障。目前,中国正在以经济建设为中心进行大规模的社会主义现代化建设,这是实现国家发展权的具体体现。随着各项建设事业的发展,中国人民将会充分享有与我国社会发展程度相适应的各种政治、经济、文化权利,并且还要实现更高层次和更广泛的人权,这是一个自然发展的进程。
(二)农业补贴中不同主体对生存权与发展权的差异性需要
农业补贴参与者主要有农户、加工企业、中介组织、营销企业、科技机构和政府。各参与者扮演着不同角色,产生不同的效应并创造着各自的利益。正确认识各不同角色在农业补贴中的定位和对生存权与发展权的差异性需要,才能发挥其自身优势功能,创造最大效益。
1.农民对生存权与发展权的需要
在现时的中国,农民的生存权具有两大特点:生存权的弱者身份性与生存权的脆弱性。显然,农民作为人而应该享有的权利,是为保障人之生存而需要享有的权利。对农民生存权的保障需达到这样一个水平,使农民能够“像人那样生存”;只有实现了农民的生存权,并且是像人一样的生存,才谈得上“人格和尊严”这一许多人权学说或宣言所追求的目标。农业补贴的基本理念就是通过国家(政府)的积极作为,凸显对农民群体的倾斜性保护,以保证其有尊严的、体面的人类基本生活,进而最终实现社会的实质正义。同时,“人的尊严必不可少的一部分是,人要使自己及其家庭获得作为人应有的生活水平的能力。只有借助发展,人的食物权、衣着权、庇护权、医疗权、就业权和教育权才能得到充分实现。”[⑤]人是发展进程的主体,发展政策应尽量使每个人成为发展的主要参与者和受益者,而非造就一批“边缘人”和“牺牲品”。具体到农民发展权中,就是农民的生活状况不至于恶化;农民作为社会中的平等人格不至于被贬低和否定;农民作为追求自由的私人性和参与公民政治生活的公共性不至于被束缚和扼杀。在现时社会,农民只有不断提高自身的社会化程度,增强在实践活动中满足自身生存和发展需要的能力才能适应日益发展着的社会对人的整体素质和能力的越来越高的客观要求。[⑥]
2.政府对生存权与发展权的需要
国家的典型代表机构是政府,政府对生存权与发展权的需要集中表现为政府主义或国家主义把生存权与发展权解释成一种集体的权利,这种集体的权利不属于每一个具体的个人,而是属于国家和政府并最终归结为统治者的权利。集体权利的主体是民族和国家。集体权利是个人权利得以充分实现的先决条件和必要保障。如果一个国家失去了国家主权,无法自主决定其国家事务和自由谋求其经济、社会和文化的发展,那么这个国家人民的个人权利也就得不到保证。随着历史的发展,特别是国际人权理论和实践的发展,集体人权的新概念得到了国际社会的普遍承认。实践证明,西方人权观把个人权利同集体权利绝对对立起来,既不符合现实状况,也不利于发挥国家在维护人权方面的积极作用。[⑦]
政府对生存权与发展权的需要与政府对个人生存权与发展权的赋予在本质上和根本目的上是一致的。生存权与发展权并不是仅仅让个人获得对抗国家的权利。生存权与发展权的性质,并不像一些人理解的那样,是为了与国家和政府过不去,是为了在民众与政府之间挑起冲突,引起骚乱。正相反,生存权与发展权的实现并不必然以对抗国家为前提,不仅仅要求国家合作,而同时也要求积极配合国家或政府。在个人与国家完全对立的地方,生存权与发展权是不可能得到尊重和实现的。因此,生存权与发展权的目的不是为了对抗国家,而是赋予了国家更积极的道德使命,使得国家的目的、职能和手段更为合理、正当。
3.农业企业对生存权与发展权的需要
企业生存权、发展权是企业根本利益。作为农业补贴制度主体之一的农业企业,是市场经济的主体,即是市场经济中独立的行为主体和利益主体。企业对利益最大化的追求是其生存与发展的动力,也是其生存与发展的目的。经济利益是其一切经济活动和经济行为的实质和核心。作为“经济人”,企业立足于自身的生存与发展,表明其直接动机并不在于关心和促进农民或其他利益主体生存权与发展权的实现。公司带农户,重要的是要靠利益纽带去带动,没有利益,就无法促成两者通过建立“利益共享、风险共担”的利益机制形成经济关系或生产关系上的“产业链”就无法形成真正的“利益共同体”。而相反,正因为因为利益的存在,既保护了农民利益又维护了企业利益,双方互惠互利、同舟共济,共同实现生存权与发展权的需要。
4.农村社区对生存权与发展权的需要
在农业补贴制度中,供农民参与分配的利益会逐渐增多,在以农民为中心的主体发展权和以土地为主的客体发展权要求下,通过个人和政府的双重选择进行利益重构,从发展权利的原点出发,以农村社区生存权与发展权为时空载体,在动态发展中寻求农民权益保护。农村社区对生存权与发展权的需要主要是以农村社区生存的形式保障农民的生存权益的集体实现,以农村社区发展的形式促进农民的全面自由发展的集体实现。农村社区生存权与发展权属于集体人权,但它又区别于一般的生存权与发展权,是主客体时空载体融合而成,其表面上是社区所享有的经济、政治与文化权利,实质上是社区成员所享有的现实生存、发展权利,是个体生存权、发展权在主客体融合的时空载体下实现的一种集体形式。
农村社区生存权、发展权的满足主要从两个层面得以实现,其一是外部生存权、发展权的实现,即通过法律实现社区所享有的政治、经济与文化发展权利。其二是内部生存权、发展权的实现,即通过内部民主治理形式,按照民有、民享、民管原则,实现社区成员的生存、发展权利。农村社区生存权、发展权的满足有一个自身固有的过程。随着社会不断进步,农民这一庞大的弱势群体,在满足基本生存权利后,在此基础上,应让农民真正平等地参与到社会建设中,并平等的享受社会发展的成果,保障农民权益应从传统单纯的保障农民基本生存权向实现农民发展权转变,以促进农民的全面自由充分发展来促进农民基本权益的实现。
(三)农业补贴制度与实现不同主体生存权与发展权平等的关系
和谐社会的一个重要基础,是各种政治和经济利益在全体社会成员之间合理而平等的分配。因此,生存权与发展权平等是社会和谐的基石和核心。“一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配基本的权利义务,依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。”[⑧]享有生存权与发展权平等就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配,它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。这样的生存权与发展权平等是社会主义的本质要求,是衡量社会全面进步的重要尺度,也是社会主义和谐社会的深厚基础。
不可否认,中国几十年农村一系列制度变革所取得的成就,特别是改革开放三十年来所取得的巨大成就,使大多数的农民生活水平有了提高。就主观感受而言,农民作为一般意义上的人,从自身利益出发,总会倾向于关心自身利益的增加,一旦发现不平等、不合理就会产生消极情绪。无论物质生活水平被提得多高,也无法替代他们对社会平等的需要。马克思曾指出:“我们对于需要和享受是以社会的尺度,而不是以满足他们的物品去衡量的。因为我们的需要和享受具有社会性质,所以它们是相对的。”[⑨]而从客观现实来看,当前中国社会城乡之间、行业之间的确存在大量起点不平等、过程不平等、结果不平等和机会不平等、参与不平等、发展不平等的现象。因此,当前在社会经济结构深刻变迁、社会利益关系错综复杂、新情况新问题层出不穷、各种各样的大量的矛盾开始涌现、中国的发展面临关键的临界点的情况下,要构建社会主义和谐社会,就应该从制度着手,“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[⑩]
而农业补贴制度正是迎合了这种特定历史的需要。农业补贴制度与实现不同主体的生存权与发展权平等存在着密切的互动性。首先,生存权与发展权平等的实现有赖于农业补贴制度的完善和实施。农业补贴作为向内倾斜[11]农村公共财政,在农民生存权与发展权的维护上具有至关重要的作用。通过农业补贴来改善农业、农村发展资源瓶颈,农业的稳步发展也就为农民生存权与发展权的实现创造了现实基础,最终推动农民生存权与发展权的实现。故此,农业补贴的制度化是保障和完善农民生存与发展权益的最佳途径之一。其次,生存权与发展权平等的实现是巩固和强化农业补贴制度的坚强后盾。生存权与发展权平等是一项综合人权,它不仅仅体现在经济的发展,还包括了社会、文化与政治的全面进程,生存权与发展权平等的实现提高了中国民主、法治化的水平,发挥了人民在国家治理和社会发展中的创造性和主动性,从而为农业补贴制度的安排和设置提供了经济、社会、文化与政治基础。