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债权人行使代位权中的几个问题/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:56:05  浏览:8710   来源:法律资料网
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债权人行使代位权中的几个问题

债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权时,得以以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利①。代位权是债的保全措施的一种,许多国家的民法典均有规定,如《法国民法典》第1166条规定:“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权,但权利和诉权专属于债务人的,不在此限。”我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由于代位权不同于债权,又有别于单纯的债而产生的诉权,故在司法实践中,存在几个争议的问题,笔者拟就这几个问题,并简要说明自己的观点,以期抛砖引玉。
一、 债权人主张代位权的条件及责任。
债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债?债权人的债权是否必须到期?债务
人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁?
按代位权的规定,债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权,债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质,只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权,至于债权人的债权性质,债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权,只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权,否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为,第一,债的关系成立之后,债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保,债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小,债务人怠于行使到期债权,将会导致责任财产的减少,对债权人产生了现实的或可能的损害;第二,债务人作为民事活动的主体,其信用总在不断的变动,作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况,让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说,由债务人举证更合适,符合公平原则。
二、代位权的主张对象
为说明这个问题,我先做一个假设。甲对乙有10万债权,乙对丙有10万到期债权,丙对丁有10万到期债权,丁对戊有10万到期债权,在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时,甲能否直接对丁或戊行使代位权?也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张?从我国《合同法》第73条的文意理解,行使代位权的对象以次债务人为限,不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为,应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为,首先《合同法》只规定了代位权,对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制;其次,更有利于保护债权人的债权,降低诉讼成本和债权实现成本;再次,有利于促进债的消灭,进而减少债的积淀,促进经济发展;第四,和国外的一些规定相衔接,如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权,这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权,就可以向次债务人的债务人代位求偿,即上述说的甲向丁代位求偿。
三、代位权行使对债权人的效力
代位权行使对次债务人来说,对债权人享有了其对债务人的抗辩权,代位权实现后,与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应,故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。
债权人通过行使代位权取得什么权利?一种观点认为,债权人行使代位权只取得代受领权,代领次债务人交付的利益,代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位,所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为,债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权,在代位受领而占有该利益的基础上,债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权,债权可以主张抵销。如果未到期,而债务人有《合同法》第68条规定之情形的,可以要求债务人提供担保,否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为:
第一、从经济学的角度说,有一个“先来后到,鼓励勤勉”的问题,社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的,权利尤其是债权是需要行使的,不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度,对积极的自救行为应赋予积极的评价。
第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看,立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利,否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说,如果债权人要将代位的利益交给债务人,且又允许其他债权人参加受偿的话,债权人代位求偿的范围越大越好,因为范围越大,债务人的责任财产越多,实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限,就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了,即给了你代领财产的优先受偿权了,就不能超出范围行使代位权。
第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有(准占有),如果债权人的债权已经到期,债权人可以主张抵销权,这样两个债的关系即因抵销而消灭,如果债权人的债权未到期,债权人同样可以基于占有(或准占有),对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。(合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系,但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径,以便更有效的保护债权。)代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权,这一点上和不安抗辩权行使条件相应,所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时,就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。
第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则,因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等,而不是实质上的平等。并且,如果债务人是法人,行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益(或主张抵消权)之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人,其他债权人可以另行向债务人主张,而不能分享积极债权人的工作成果。
代位权是一种民法上的形成权,是对债权人债的一种保全措施,目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时,应从有利于债权保护,降低债权的实现成本,促进债的削灭的角度来进行。

注:① 江平.《合同法》.中国政法大学出版社 第250页
② 同上 第254页

北京市薪评律师事务所 叶星林律师
电话:(8610)64803398
(0)13701072448


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水利工程建设监理工程师管理办法

水利部


水利工程建设监理工程师管理办法


颁布日期:1999.11.09


水利工程建设监理工程师管理办法
(1999年11月9日水利部水建管[1999]637号通知发布)



  第一章 总则



  第一条 为加强对水利工程建设监理人员的管理,根据《水利工程建设监理规定》,制定本办法。
  第二条 监理人员包括总监理工程师、监理工程师、监理员。总监理工程师、监理工程师、监理员系岗位职务。总监理工程师须经考核取得《水利工程建设总监理工程师岗位证书》;监理工程师须经全国水利工程建设监理资格统一考试合格,经批准取得《水利工程建设监理工程师资格证书》,并经注册取得《水利工程建设监理工程师岗位证书》;监理员须经考核取得《水利工程建设监理员岗位证书》。
  第三条 未取得上述岗位证书、资格证书和虽已取得监理工程师资格证书但未经注册的人员不得从事水利工程建设监理业务。
  第四条 水利部负责全国水利工程建设总监理工程师、监理工程师资格考试、考核、审批和发证,负责部直属监理单位监理员的审批、注册、发证,监理工程师的注册管理;归口管理全国监理工程师的注册。
  各流域机构负责本流域机构所属单位总监理工程师资格初审,监理工程师考试资格审查和注册管理以及监理员的审批、注册、发证工作。
  各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)负责本行政区域所属单位总监理工程师资格初审,监理工程师考试资格审查和注册管理以及监理员的审批、注册、发证工作。



  第二章 监理人员资格审批



  第五条 监理工程师资格考试,在全国水利工程建设监理资格评审委员会的统一指导下进行。
  第六条 水利工程建设监理资格评审委员会下设考试委员会,负责监理工程师资格考试的管理工作,主要任务是:
  一、制定监理工程师资格考试大纲和有关要求;
  二、发布监理工程师资格考试通知;
  三、确定考试命题,提出考试合格标准;
  四、受理部直属单位人员的考试申请,审查考试资格;
  五、组织考试、评卷;
  第七条 参加监理工程师资格考试者,必须同时具备以下条件:
  一、具有高级专业技术职务任职资格,或取得中级专业技术职务任职资格后具有三年以上水利工程建设实践经验;
  二、有二年以上监理工作经历;
  三、经过水利部认定的监理工程师培训班培训合格并取得结业证书。
  第八条 几参加监理工程师资格考试者,需填写《水利工程建设监理工程师资格申请表》,由所在单位接隶属关系逐级审查:
  一、流域机构所属单位的申请表由流域机构审查;
  二、地方所属单位的申请表由省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)审查;
  三、部直属单位人员的申请表由本单位审查。
  经各单位审查合格后,报部备案,经部复核后,发放考试通知,方可参加考试。
  第九条 经监理工程师资格考试合格者,由水利部建设监理资格评审委员会进行评审,提出具备监理工程师资格者名单,报部批准后,核发《水利工程建设监理工程师资格证书》。
  第十条 总监理工程师资格条件:
  一、已取得《水利工程建设监理工程师资格证书》和《水利工程建设监理工程师岗位证书》;
  二、经过水利部举办的总监理工程师培训班培训合格并取得结业证书;
  三、有在监理工程师岗位从事建设监理工作二年以上的实践经验;有较高的专业技术水平和组织协调能力;
  第十一条 水利工程建设监理总监理工程师上岗申报程序:
  一、符合第十条条件的监理工程师,需填写《水利工程建设监理总监理工程师资格申请表》,由所在注册单位签署意见后按隶属关系申报。
  二、 初审单位:
  1、部直属监理单位人员的申请表直接由部审查;
  2、各流域机构所属单位人员的申请表由流域机构初审;
  3、地方所属监理单位人员的申请表由各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)初审。
  三、各流域机构,各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)初审合格后,将申请表汇总报部建设与管理司。
  四、部建设与管理司负责组织对初审合格人员进行考核,并提出考核合格者名单,报部批准后,核发《水利工程建设监理总监理工程师资格证书》。
  第十二条 监理员资格条件:
  一、取得中级专业技术职务任职资格或取得初级专业技术职务任职资格两年以上或中专毕业且工作5年以上,大专毕业且工作3年以上,本科毕业且工作2年以上;
  二、经过水利部或流域机构、省、直辖市水利(水电)厅(局)举办的监理员培训班培训并取得结业证书;
  三、有一定的专业技术水平和组织管理能力。
  第十三条 水利工程建设监理员资格申报程序:
  一、符合第十二条条件的人员,需填写《水利工程建设监理员资格申请表》,由所在工作监理单位签署意见后按隶属关系申报。
  二、 审批发证单位:
  1、部直属监理单位人员的申请,由部建设与管理司审批合格后核发《水利工程建设监理员资格证书》。
  2、各流域机构所属监理单位人员的申请,由流域机构审批合格后核发《水利工程建设监理员资格证书》。
  3、地方所属监理单位人员的申请,由各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)审批合格后核发《水利工程建设监理员资格证书》。



  第三章 监理工程师注册管理



  第十四条 水利部是全国水利工程建设监理工程师注册管理机关,注册工作由水利部统一部署。
  水利部建设与管理司是部属监理单位的监理工程师的注册机关。
  各流域机构是本流域机构所属监理单位的监理工程师注册机关。
  各省、自治区、直辖市水利(水电)厅(局)是本行政区域所属监理单位的监理工程师注册机关。
  第十五条 申请监理工程师注册者,必须具备下列条件:
  一、已取得《水利工程建设监理工程师资格证书》;
  二、身体健康,胜任工程建设监理的现场工作;
  三、已离退休返聘的人员年龄一般不应超过65周岁。
  第十六条 申请监理工程师注册,需由申请者填写《水利工程建设监理工程师注册申请表》,由监理单位审查同意后,按隶属关系向注册机关报送《水利工程建设监理工程师注册书》,监理工程师注册机关收到注册书后依照本办法第十五条的条件进行审查,对符合条件者,予以注册,颁发《水利工程建设监理工程师岗位证书》,并向监理单位颁发《水利工程建设监理工程师注册批准书》,同时报水利部备案。
  第十七条 监理工程师只能在一个监理单位注册并在该单位承接的监理项目中工作。调出或退出原注册单位,须重新注册。每年年检期间办理注册手续,并换发《水利工程建设监理工程师岗位证书》。
  第十八条 注册机关每年对《水利工程建设监理工程师岗位证书》持有者年检一次。对不符合条件者,核消注册并收回《水利工程建设监理工程师岗位证书》。年检结果报水利部备案。年检时应向注册机关提交如下资料:
  1、一年内所参加监理的水利工程项目规模及监理内容等情况;
  2、在现场监理机构中的职务或岗位;
  3、主要工作业绩。
  第十九条 监理工程师注册后两年内一直未从事监理工作或不再从事监理工作或被解聘,须向原注册机关交回其《水利工程建设监理工程师岗位证书》,核销注册。如再从事监理业务,须重新申请注册。
  第二十条 国家行政机关和具有行政职能的事业单位的现职工作人员,不得申请监理工程师注册。
  第二十一条 监理工程师违反本办法,按《水利工程建设监理规定》第六章有关条款进行处理。
  第二十二条 《水利工程建设总监理工程师岗位证书》、《水利工程建设监理工程师资格证书》、《水利工程建设监理工程师岗位证书》和《水利工程建设监理员岗位证书》由部统一印制;《水利工程建设总监理工程师岗位申请表》、《水利工程建设监理工程师资格申请表》、《水利工程建设监理工程师注册申请表》和《水利工程建设监理员岗位申请表》由水利部规定统一格式制。



  第四章 附则



  第二十五条 本办法由水利部负责解释。
  第二十六条 本办法自颁布之日起实施。




附件:
新监理单位申请表
监理单位升级申请表
监理单位增加监理专业申请表
监理工程师注册同意书
总监理工程师岗位资格申请表
监理工程师注册申请表
监理工程师资格申请表

文号:[水利部水建管[1999]637号]



九江市人大常委会关于加强修河流域生态环境保护和建设的决定

江西省九江市人大常委会


九江市人大常委会关于加强修河流域生态环境保护和建设的决定

九江市人大常委会关于加强修河流域生态环境保护和建设的决定(二00四年十二月二十二日市十二届人大常委会第六次会议通过


为保护修河水资源环境,促进全市社会经济全面协调和可持续发展,根据有关环境与资源保护法律法规,就加强我市修河流域生态环境保护和建设,作如下决定:
一、统一思想,充分认识加强修河流域生态环境保护和建设的重要意义
修河是我省的五大水系之一,九江市境内最大河流,属于鄱阳湖流域的重要组成部分,是长江中下游重要的水源涵养地和沿河居民的生产、生活用水取水地。加强修河流域生态环境的保护和建设,保持修河的优良水质和充足的水量,不仅关系到修河流域区域经济社会可持续发展和沿岸居民饮用水安全,而且对于保护和改善鄱阳湖和长江水资源环境,维护全市的繁荣、稳定与发展也具有重要意义。长期以来,全市人民特别是修河流域各级地方人民政府和广大人民群众为保护修河水资源和生态环境做出了积极贡献。但是,受地理、历史、人口、经济社会发展等多种因素影响,流域局部地区水土流失、森林植被破坏和水污染等生态环境问题日益显现,修河水资源与生态环境保护形势不容乐观。为此,应进一步牢固树立科学的发展观和正确的政绩观,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,强化水资源忧患意识,充分认识保护修河流域生态环境的重要性和必要性,努力提高执行环境与资源保护基本国策的自觉性。
二、明确目标,实现修河流域生态环境持续改善
按照党中央提出的“生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”和“统筹人与自然和谐发展”的要求,以保证修河充足的水量和良好的水质为目标,通过加强生态环境保护和建设,积极发展生态产业,基本解决流域内人为造成的新的水土流失、植被破坏和水质污染等生态破坏问题,使源头区域森林植被得到逐步恢复,沿河三县森林覆盖率和森林资源质量、城市绿化覆盖率均有较大提高,保持修河水质稳定在Ⅱ类水体,源头水达到I类标准,各类生态功能区充分发挥生态效益,社会经济发展步入生态良性循环的轨道。
三、依法行政,全面贯彻实施有关生态环境保护法律法规和各项政策
贯彻依法治国基本方略,提高依法行政水平,加大环境与资源保护法律法规的执行和监督力度。坚持保护优先、预防为主、防治结合的方针,实现生态破坏、水土流失和水污染防治由末端治理向源头控制转变。改革和完善决策机制,推进决策的科学化、民主化,完善重大决策的规则和程序。凡实施新的建设项目特别是对水资源和生态环境产生影响的重大事项,应广泛征求意见,充分论证和咨询,必须依法进行环境影响评价、地质灾害评估和水资源论证,严格执行环保和水保“三同时”制度,努力做到程序合法、决策科学。
加大森林资源保护和培育力度,强化水土保持生态修复理念。以保护天然林、水源涵养林、水土保持林、防护林等生态公益林为重点,积极实施封山育林、退耕还林和小流域综合治理工程,实行林业分类经营改革,调整林业产业结构,努力提高森林资源质量。严格禁止砍伐天然林、炼山造林、炼山开垦和25度以上陡坡开荒,严格控制以木材为原料的工业项目建设。
进一步加强修河流域的环境保护和污染防治工作。积极推进清洁生产,大力发展生态产业和循环经济,坚决淘汰和关闭技术落后、浪费资源、污染严重的工业和矿山企业。加强水污染防治工作,禁止修河源头区并严格控制修河中下游建设对水体造成污染的工业项目,严禁向水体倾倒弃土、废渣、有毒有害物质和生活垃圾等,严禁工业废水和医疗废水未经处理或虽经处理但未达标就直接排放。加快沿河三县县城生活污水集中处理设施和生活垃圾无害化处理设施建设,加强沿河集镇的建设规划和生活污水、生活垃圾的污染防治工作。严禁生产、销售和使用高毒、高残留农药,合理施用化肥,改进农业作业方式,加强畜禽规模养殖的环境管理和污染防治,有效控制农业面源污染。加强生活饮用水源保护,提高水源污染突发事件的监控、预警和应急处理能力。依法管理水环境,禁止围垦河道、库区,禁止在湿地自然保护区内采砂作业。加大环境执法力度,坚决查处污染水环境、破坏水生态的环境违法行为。
四、统筹规划,以生态产业和生态工程建设促进区域社会经济可持续发展
以发展为第一要务,妥善处理局部与全局、眼前与长远、发展与保护的关系。在发展区域社会经济时,应推进经济增长方式由“高消耗、高污染、低效益”向“低消耗、低污染、高效益”转变,积极发展生态农业、生态旅游业、生态型工业等生态产业,促进林业建设由以木材生产为主向以生态建设为主转变,把生态工程建设与经济结构调整、县域经济发展、群众脱贫致富结合起来,实现人与自然和谐发展。积极申报和认真规划实施国家生态建设项目,加强生态功能保护区、自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园、生态城镇建设。大力发展生态产业,实现生态优势向经济优势转变。
实施8项重点生态工程,切实保护水资源和生态环境。
(1)以封山育林、退耕还林和修河防护林为重点的生态林建设工程;
(2)以小流域综合治理为主的水土保持工程;
(3)以矿山退役和尾矿治理为主的矿山生态恢复工程;
(4)以无公害农产品基地和能源替代为主的生态农业工程;
(5)以病险水库和河道堤岸除险加固为主的水利建设工程;
(6)以城市污水和生活垃圾集中处理设施建设为主的环保基础设施建设工程;
(7)生态旅游工程;
(8)生态移民工程。
五、群策群力,全力推进修河流域生态环境保护和建设
把修河流域生态环境保护和建设纳入当地经济和社会的中长期发展规划和年度计划。逐步建立绿色GDP核算制度,把生态环境保护和建设情况列入领导干部任期政绩考核内容。建立和健全修河流域生态环境保护和建设的责任制,加强组织领导,注重综合协调,切实实行环境保护的行政责任制、工作报告制、工作检查制和责任追究制。
逐步建立和健全自然资源有偿使用和补偿机制。坚持“谁开发谁保护”、“谁破坏谁治理”、“谁收益谁补偿”的原则,落实国家生态补偿政策,优化生态建设资金配置,开辟政府、企业、社会、国际等多元投资渠道,鼓励社会力量参与生态环境保护与建设。加强生态环境保护和建设经费的监管,组织专项审计,确保专款专用。
建立和健全行之有效的生态环境保护和建设的监管体系。加强对权利运行的制约和监督,坚决克服地方保护主义,切实解决“有法不依、执法不严、违法不究”的问题。各级政府应主动接受本级人大及其常委会的监督,定期汇报生态环境保护和建设情况。各级人大及其常委会必须组织相应的执法检查、视察和专题调研,实施有效的法律监督和工作监督。各有关部门应各司其职,协调配合,齐抓共管,形成合力。
加强普法教育、媒体宣传和舆论引导,增强广大干部群众的法制观念和生态环境保护意识,培育生态文化,努力提高构建和谐社会的能力,调动一切积极因素和社会各界力量,全力推进修河流域生态环境的保护和建设,实现全面建设小康社会目标。
全市各级人民政府应按照本决定的要求,牢固树立和认真落实科学的发展观和正确的政绩观,把生态环境保护与经济、社会发展摆到同等重要位置,切实加强辖区内的生态环境保护和建设工作的领导。市人民政府和修水、武宁、永修三县人民政府要根据本决定,成立修河流域生态环境保护委员会,制定相应的加强修河流域生态环境保护和建设的规划和具体实施方案.
本决定同样适用于其他区域流域的环境保护和建设工作。